가. 사실 오인 및 법리 오해 사기의 고의는 행위 당시의 인식을 기준으로 판단되어야 한다.

피고인은 배우자 K 소유 부동산( 이하 ‘ 이 사건 부동산’ 이라 한다 )에 관하여 근저 당권자 H, 채권 최고액 10억 원으로 설정된 근저당권( 이하 ‘ 이 사건 근 저당권’ 이라 한다) 이 무효라고 믿었고, 또 이 사건 근저당권 설정 등기를 적법하게 말소했다고

생각하였으므로 피고인에게는 사기의 고의가 없다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 2년 6월, 집행유예 4년 및 사회봉사명령) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장 1) 관련 법리 사기죄의 주관적 구성 요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성 요건의 주관적 요소로서 미필적 고의 라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고

하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나 아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는 지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려 하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 2) 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 주장과...

참조판례