재판관 조대현의 반대의견

청구인의 청구취지는 진피문신행위를 하기 위하여 반드시 의료행위에 관한 고도의 전문적 자격인 의사 면허를 받도록 강요하는 것은 헌법상 허용될 수 없는 과잉규제라는 것인바, 대법원과 같이 “의사가 하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”를 모두 “의사가 하지 않으면 처벌되는 의료행위”에 포함된다고 해석하는 것은, 형사처벌의 요건을 광범위하고 포괄적으로 인정함으로써 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 맞지 아니하고, 일반인의 행동의 자유를 과도하게 제한하는 것이어서, 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다. 그리고 위

와 같은 해석은 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위이지만 의사

면허를 취득할 정도의 전문적인 지식과 기술이 필요하다고 보기 어려운 행위에 대하여 별도의 자격제도가 없기 때문에 비롯된 것이라고 보여지므로 그러한 행위에 대하여 의사의 면허보다 낮은 수준의 의료기능만으로도 자격을 취득하고 시행할 수 있도록 허용하는 제도에 관한 입법을 촉구할 필요가 있다.

【참조조문】

구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다.

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제2조(의료인) ① 이 법에서 “의료인”이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사․치과의사․한의사․조산사 및 간호사를 말한다.

②의료인은 그 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 한다.

1. 의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 한다.

2. 치과의사는 치과의료 및 구강보건지도에 종사함을 임무로 한다.

3. 한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 한다.

4.조산사는 조산과 임부․해산부․산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 임무로 한다.

5.간호사는 상병자 또는 해산부의 요양상의 간호 또는 진료의 보조 및 대통령령이 정하는 보건활동에 종사함을 임무로 한다.

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제5조(의사․치과의사 및 한의사의 면허) 의사․치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조의 규정에 의한 해당 예비시험(제3호의 자에 한한다)과 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다.

1.의학 또는 치과의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사 또는 치과의학사의 학위를 받은 자

2.한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 한의학사의 학위를 받은 자

3.보건복지부장관이 인정하는 외국의 제1호 또는 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 의사․치과의사 또는 한의사의 면허를 받은 자

4. 삭제

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제6조(조산사의 면허) 조산사가 되고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자로서 제9조의 규정에 의한 조산사국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다.

1.간호사의 면허를 가지고 보건복지부장관이 인정하는 의료기관에서 1년간 조산의 수습과정을 마친 자

2.보건복지부장관이 인정하는 외국의 조산사의 면허를 받은 자

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제7조(간호사의 면허) 간호사가 되고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자로서 제9조의 규정에 의한 간호사국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다.

1.간호학을 전공하는 대학 또는 전문대학(구제전문학교 및 간호학교를 포함한다)을 졸업한 자

2.보건복지부장관이 인정하는 외국의 제1호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 간호사의 면허를 받은 자

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제8조(결격사유 등) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다.

1. 정신질환자

2. 삭제

3. 마약․대마 또는 향정신성의약품중독자

4. 금치산자․한정치산자․파산선고를 받고 복권되지 아니한 자

5.이 법 또는 형법중 제233조․제234조․제269조․제270조․제317조 제1항 및 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관 또는 단체를 기망한 경우에 한한다), 보건범죄단속에 관한 특별조치법․지역보건법․후천성면역결핍증 예방법․응급의료에 관한 법률․농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법․시체해부 및 보존에 관한 법률․혈액관리법․마약류관리에 관한 법률․약사법․모자보건법 기타 대통령령이 정하는 의료관련법령에 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자

② 삭제

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제9조(국가시험 등) ① 의사․치과의사․한의사․조산사 또는 간호사의 국가시험과 의사․치과의사․한의사의 예비시험(이하 “국가시험 등”이라 한다)은 매년 보건복지부장관이 이를 시행한다.

②보건복지부장관은 국가시험 등의 관리를 대통령령이 정하는 바에 의하여 시험관리능력이 있다고 인정되는 관계전문기관으로 하여금 하게 할 수 있다.

③보건복지부장관은 제2항의 규정에 의하여 국가시험 등의 관리를 하게 한 때에는 그 관리에 필요한 예산을 보조할 수 있다.

④국가시험 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제10조

(응시자격의 제한

등) ① 제8조 제1항 각호의 1에 해당하는 자는 국가시험 등에 응시할 수 없다.

②부정한 방법으로 국가시험 등에 응시한 자 또는 국가시험 등에 관하여 부정행위를 한 자에 대하여는 그 수험을 정지시키거나 그 합격을 무효로 한다.

③제2항의 규정에 의하여 수험이 정지되거나 합격이 무효로 된 자는 그 후 2회에 한하여 국가시험 등에 응시할 수 없다.

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제11조(면허의 조건 및 등록) ① 보건복지부장관은 보건의료시책상 필요하다고 인정될 때에는 제5조 내지 제7조의 규정에 의한 면허에 있어서 3년 이내의 기간을 정하여 특정지역 또는 특정업무에 종사할 것을 면허의 조건으로 붙일 수 있다.

②보건복지부장관은 제5조 내지 제7조의 규정에 의한 면허를 할 때에는 그 면허에 관한 사항을 등록대장에 등록하고 면허증을 교부하여야 한다.

③제2항의 등록대장은 의료인의 종별에 따라 작성․비치하여야 한다.

④면허의 등록과 면허증에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제12조(의료기술 등에 대한 보호) ① 의료인이 행하는 의료․조산․간호 등 의료기술의 시행(이하 “의료행위”라 한다)에 대하여는 이 법 또는 다른 법령에 특히 규정된 경우를 제외하고는 누구든지 이에 간섭하지 못한다.

②누구든지 의료기관의 의료용시설, 기재․약품 기타의 기물 등을 파괴․손상하거나 의료기관을 점거하여 진료를 방해하여서는 아니되며, 이를 교사 또는 방조하여서는 아니된다.

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제25조(무면허의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 보건복지부령이 정하는 범위 안에서 의료행위를 할 수 있다.

1.외국의 의료인의 면허를 소지한 자로서 일정한 기간 국내에 체류하는 자

2.의과대학, 치과대학, 한의과대학, 종합병원 또는 외국의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위한 의료행위를 하는 자

3.의학․치과의학․한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

②～③ 생략

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제66조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 생략

2. 삭제

3.제12조 제2항, 제18조의2 제3항, 제21조의2 제3항, 제25조 제1항, 제30조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 자

【참조판례】

헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735 , 판례집 13-1, 1431, 1437

헌재 1996. 11. 28. 93헌마258 , 판례집 8-2, 636, 643

헌재 1996. 4. 25. 94헌마129 , 판례집 8-1, 449, 462

【당 사 자】

청 구 인　이○희

대리인 변호사　안재석

가. 사건의 개요

청구인은 이 사건 심판청구 당시 의사가 아님에도 영리를 목적으로 문신기계의 바늘이 피부의 진피까지 생채기를 내어 색소가 피부에 흡수되도록 하는 문신시술을 업으로 하였다는 이유로 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 등에 규정된 무면허의료행위로 기소되어 서울서부지방법원 2006고단984호로 재판 중에 있었으나, 이 사건 심판청구 이후인 2006. 8. 2. 위 법원은 청구인을 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 70만 원에 처하는 유죄판결을 선고하였고, 그 판결이 확정되었다.

청구인은 헌법상 행복추구권, 직업선택의 자유 등의 일환으로 문신업에 종사할 수 있는 기본권이 있으므로 국가가 입법을 통하여 문신업자의 자격 및 요건을 규정하여야 할 의무가 있음에도 이러한 입법을 하지 않는 것은 청구인의 직업선택의 자유 및 행복추구권을 침해하는 것이라는 이유로 2006. 7. 26. 이에 대한 입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 의료인이 아닌 자(이하 ‘비의료인’이라 한다)도 문신

시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법

부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련 규정의 내용은 [별지]와 같다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

과거에는 문신이 범죄자의 전유물로 인식되었으나, 최근에는 사회인식이 변화되어 문신의 예술적 가치를 인정함에 따라 예술인, 체육인뿐만 아니라 일반인도 문신을 많이 하는 점, 문신은 일반 의료행위와는 달리 비교적 간단하게 시술되어 기본적인 위생조치로서 피시술자의 손해를 미연에 방지할 수 있는 점, 문신 관련 기계 및 책자가 합법적으로 거래되고 있는 점, 국제적인 입법 등의 변화된 현실이 입법에 제때 반영되지 못하고 있는 점 등을 감안하여 하루빨리 입법을 통하여 문신업자의 자격 및 요건을 규정․운용하여야 하고, 적어도 처벌의 요건을 완화하여 규정함으로써 청구인을 비롯한 문신업자들 및 문신업을 하려고 하는 사람들의 직업선택의 자유 및 문신시술을 받고자 하는 일반인의 건강을 도모하도록 하여야 한다. 즉, 비의료인은 문신업에 종사할 기회 자체가 원천적으로 봉쇄되어 있는바 이러한 입법부작위는 청구인의 직업선택의 자유, 행복추구권 등의 기본권을 과잉하여 제한하고 있다.

나. 보건복지부장관의 의견

(1) 문신시술행위는 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위에 해당하므로 국가에게 청구인에 대하여 무면허 의료행위의 일종인 문신시술을 허용하기 위한 입법을 하여야 할 행위의무 또는 작위의무가 없으므로 대상적격이 없고, 청구인의 경우 문신시술과 관련하여 체계적인 교육을 받은 바 없어 문신시술이 합법화되더라도 문신시술행위를 할 수 없을 것이므로 청구인의 기본권이 현실적으로 침해받고 있다고 할 수 없다. 한편 의료법 및 ‘의료기사 등에 관한 법률’에서 간호조무사, 임상병리사 등의 유사의료관련업자에 대하여 규율하고 있으며, 단지 문신시술을 업으로 수행할 수 있는 부분에 대한 입법이 없을 뿐이므로 청구인의 청구는 부진정입법부작위에 대한 것이어서 부적법하다.

(2) 문신은 피부에 상처를 주는 침습적 행위로서 색소에 의한 알러지 반응, 상처부위의 염증 및 전염성 질환의 감염, 비후성 반흔 형성, 이물질 함입 육아종 등이 발생할 수 있는바, 문신시술행위는 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위에 해당한다고 할 것이다.

미국의 경우 1950년대 후반 문신으로 인한 비(B)형 간염의 전염 및 사망이 문제가 되어 이를 계기로 뉴욕시는 문신을 의료인만이 행할 수 있는 행위로 법제화하기에 이르렀다. 따라서 외국의 경우 문신이 합법화되었다는 청구인의 주장은 근거가 희박하다.

3. 판　단

가. 넓은 의미의 입법부작위에는, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있다(헌재 1996. 10. 31. 94헌마108 , 판례집 8-2, 480, 489; 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735 , 판례집 13-1, 1431, 1437).

이 사건의 경우 청구인은 청구인이 처벌을 받게 된 근거조항인 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조와 구 의료법 제25조의 내용 자체의 불완전성을 다투고 있는 것이 아니라, 비의료인도 문신시술을 업으로 할 수 있도록 입법자가 입법을 하지 않은 것, 즉 입법자가 문신시술업자를 보호하기 위한 입법을 적극적으로 해야 하는데 아무런 조치도 취하지 않고 있는 것이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 이를 적극적으로 다투고 있으므로, 이는 진정입법부작위에 해당한다고 할 것이다.

나. 어떠한 사항을 법규로 규율할 것인가의 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적, 경제적, 사회적 각종 고려 하에서 정하여지는 입법정책의 문제이므로, 국민이 국회에 대하여 일정한 입법을 해달라는 청원을 함은 별론으로 하고(헌재 1992. 12. 24. 90헌마174 , 판례집 4, 930, 938), 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 1989. 9. 29. 89헌마13 , 판례집 1, 294, 296; 헌재 1994. 12. 29. 89헌마2 , 판례집 6-2, 395, 405; 헌재 643).

다. 이 사건에서 과연 입법자가 비의료인도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관한 법률을 만들어야 할 헌법상 의무가 있는지에 관하여 살펴본다.

우선 헌법상 그러한 입법의무를 명시한 규정이 없다. 헌법 제15조는 모든

국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하고 있는데 이는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하고, 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있음을 그 내용으로 하는 것일 뿐(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마208 등, 판례집 13-2, 363, 374), 위 규정만으로는 헌법이 비의료인도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관한 법률을 만들어야 할 명시적인 입법의무를 부여하였다고 볼 수는 없다.

나아가 헌법해석상 그러한 입법의무도 인정할 수 없다. 의료행위 중에서는 고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사가 직접 수행하지 않으면 안 되는 영역이 있는가 하면, 일정한 자격을 갖춘 자로 하여금 수행하게 하여도 무방한 영역도 있다. 특정한 의료행위가 어느 쪽에 속하는가는 상대적인 것으로서 오늘날과 같이 의학지식이 널리 보급되어 상식화되어 가는 시대에는 후자의 범위가 점점 넓어지는 경향이 있다.

‘문신’(文身)의 사전적 의미는, 살갗을 바늘로 찔러 먹물이나 다른 물감으로 글씨ㆍ그림ㆍ무늬 따위를 새기는 일 또는 그렇게 새긴 몸을 말하는바, 실제에 있어서는 문신의 방법과 형태가 매우 다양하며 그 중 고유한 의미의 문신시술행위는 피시술자의 생명, 신체 또는 보건위생상의 위해를 가져올 우려가 있다. 그러므로 비의료인에게도 문신시술행위를 허용할 것인지 여부, 허용되는 문신시술행위의 범위, 문신시술행위를 할 수 있는 자격요건 등은 문신시술의 목적, 방법, 문신의 용도, 문신시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등 여러 가지 사회적․경제적 사정을 참작하여 입법자가 결정할 수 있는 사항이라고 할 것이며, 의료행위 중에서 국민보건위생상 위험성이 적은 일정한 범위의 것을 따로 떼어서 이를 의사에게 맡기지 아니하고, 다른 자격제도를 두어 그 자격자에게 맡길 것인지 여부도 입법부의 입법형성의 자유에 속하는 것이다(헌재 1996. 4. 25. 94헌마129 , 판례집 8-1, 449, 462 참조).

그렇다면 비의료인도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관한 법률을 만들어야 할 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 보기는 어렵다.

라. 그렇다면 결국 비의료인의 문신시술업과 관련하여 헌법의 명시적인 입법위임도 존재하지 아니하고, 헌법해석상 그러한 입법의무가 새롭게 발생하는 것도 아니라고 할 것이므로 비의료인의 문신시술업에 대한 입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판은 작위의무를 인정할 수 없어 허용되지 않는다.

4. 결　론

이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현의 반대의견

이 사건 청구인은 진피(眞皮)에 문신(文身)들이는 행위가 의사가 하여야 할 의료행위에 해당된다고 하여 형사처벌을 받고 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그 취지는 진피문신행위가 피부의 손상을 수반하고 인체에 대한 위험을 초래할 수 있지만, 그러한 위험성의 정도는 진피문신행위의 부위․방법․정도 등에 따라 다르고, 진피문신행위에 필요한 의료 전문성은 위생처리에 필요한 정도에 불과하고 질병의 진단과 치료에 필요한 정도가 아닌데도 진피문신행위를 하기 위하여 반드시 의료행위에 관한 고도의 전문적 자격인 의사 면허를 받도록 강요하는 것은 헌법상 허용될 수 없는 과잉규제라는 것이다.

청구인의 형사처벌의 근거가 된 구 의료법은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사․치과의사․한의사․조산사․간호사를 의료인이라고 규정하고(제2조 제1항), 각 의료인의 면허를 받을 수 있는 자격을 엄격하게 제한하고 있다(제5조 내지 제11조). 의사면허를 취득하려면 인체와 질병에 대한 고도의 전문적인 지식과 기술을 갖추고 검증받아야 한다. 의사의 의료행위는 사람의 생명․신체나 정신에 대하여 질병과 위험을 제거할 뿐만 아니라 위험을 초래할 수도 있는 행위이기 때문에 인체와 질병에 대한 고도의 전문적인 지식과 기술을 갖추고 검증받은 사람만 할 수 있도록 하기 위한 것이다.

구 의료법 제25조 제1항은 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다”고 규정하고, 이에 위반한 경우에는 구 의료법 제66조 제3호에 의하여 형사처벌하고, 이 경우에 의사․치과의사․한의사의 의료행위를 영리의 목적으로 업으로 한 경우에는 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조에 의하여 가중처벌하도록 하고 있다.

이들 규정은 의료행위를 의료인의 독점적 활동영역으로 보장함과 동시에 의료인이 아닌 일반인의 의료행위를 금지하는 것이다. 따라서 의료행위의 범위를 넓게 해석하면, 의료인의 독점적 활동영역이 확장되는 대신 일반인에게 금지되는 행위의 범위가 그만큼 넓어진다. 또한 “의료행위”는 형사처벌의 구성요건을 이루는 개념이므로 엄격하게 해석되어야 한다. 따라서 의료행위의

범위는 의료행위의 전문성과 위험성을 고려하여 반드시 의료인이 하지 않으

면 안되는 행위로 한정하여 일반인에 대한 자유제한의 범위를 꼭 필요한 범위로 최소화시키고 형벌법규의 명확성의 원칙을 충족시켜야 한다.

의료인은 의사․치과의사․한의사․조산사․간호사를 포괄하는 개념이지만, 의료인의 종류별로 면허를 취득하기 위한 요건이 다르고 담당 의료행위의 내용이 다르므로, 각각 면허받은 의료행위만 전문영역으로 보장된다고 봄이 상당하다. 구 의료법 제25조도 의료인이라도 면허된 이외의 의료행위를 하면 처벌하도록 규정하고 있다.

구 의료법은 제2조 제2항에서 “의료와 보건지도”를 의사의 임무로 규정하면서, 제12조 제1항에서는 “의료기술의 시행”을 ‘의료행위’로 규정하고 있다. 따라서 구 의료법 제25조 제1항의 “의료행위”는 “의료기술의 시행”만을 의미하고 “보건지도”는 포함되지 않는다고 보아야 한다.

그러므로 의사가 하지 아니하면 처벌되는 의료행위는 의료행위의 전문성과 위험성에 비추어 반드시 인체와 질병에 대한 고도의 전문적인 지식과 기술을 갖춘 의사에게만 허용하여야 하는 행위만을 가리킨다고 보아야 한다.

진피문신행위는 피부의 손상을 수반하고 인체에 대한 위험을 초래할 수 있지만, 그 피부 손상과 인체 위험성의 정도가 당사자의 승낙이 있더라도 허용되기 어려운 정도의 것이라고 보기 어렵다. 그리고 진피문신행위의 위험성을 예방하기 위하여 위생처리가 필요하다고 하겠지만, 반드시 인체와 질병에 대한 고도의 전문적인 지식과 기술을 갖추고 의사 면허를 취득한 사람이 하지 않으면 안 될 정도라고 보기는 어렵다.

그런데 대법원은 의사가 하지 않으면 형사처벌의 대상으로 되는 의료행위의 범위에 “의학적 전문지식을 기초로 하는 진찰․처방․투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위” 외에 “의사가 하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”도 포함된다고 해석하였다. 여기서 “의사가 하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”는 “의학적 전문지식과 기술을 갖추고 면허를 받은 의사가 하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”를 의미하는 것이라고 생각되지만, “보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”는 그 범위가 지나치게 광범위하고 불명확할 뿐만 아니라 그에 필요한 의학적 전문성과 위험성의 정도도 천차만별이라고 생각된다. 따라서 위와 같은 해석은 의료인에게 독점시킬 전문영역과 일반인의 자유활동을 제한하는 범위를 지나치게 넓게 설정하고, 형벌법규 명

확성의 원칙에 위반되는 위헌성을 내포하고 있다고 생각된다.

따라서 “의사가 하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”를 모두 “의사가 하지 않으면 처벌되는 의료행위”에 포함된다고 해석하는 것은, 형사처벌의 요건을 광범위하고 포괄적으로 인정함으로써 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 맞지 아니하고, 일반인의 행동의 자유를 과도하게 제한하는 것이어서, 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다. 그리고 위와 같은 해석은 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위이지만 의사면허를 취득할 정도의 전문적인 지식과 기술이 필요하다고 보기 어려운 행위에 대하여 별도의 자격제도가 없기 때문에 비롯된 것이라고 보여지므로 그러한 행위에 대하여 의사의 면허보다 낮은 수준의 의료기능만으로도 자격을 취득하고 시행할 수 있도록 허용하는 제도에 관한 입법을 촉구할 필요가 있다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기

이동흡(주심) 목영준 송두환

[별 지] 관련규정

구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다.

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제2조(의료인) ① 이 법에서 “의료인”이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사․치과의사․한의사․조산사 및 간호사를 말한다.

② 의료인은 그 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 한다.

1.의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 한다.

2.치과의사는 치과의료 및 구강보건지도에 종사함을 임무로 한다.

3.한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 한다.

4.조산사는 조산과 임부․해산부․산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 임무로 한다.

5.간호사는 상병자 또는 해산부의 요양상의 간호 또는 진료의 보조 및 대통령령이 정하는 보건활동에 종사함을 임무로 한다.

제5조(의사․치과의사 및 한의사의 면허) 의사․치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조의 규정에 의한 해당 예비시험(제3호의 자에 한한다)과 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다.

1.의학 또는 치과의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사 또는 치과의학사의 학위를 받은 자

2.한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 한의학사의 학위를 받은 자

3.보건복지부장관이 인정하는 외국의 제1호 또는 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 의사․치과의사 또는 한의사의 면허를 받은 자

4. 삭제 <1994. 1. 7.>

제6조(조산사의 면허) 조산사가 되고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자로서 제9조의 규정에 의한 조산사국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다.

1.간호사의 면허를 가지고 보건복지부장관이 인정하는 의료기관에서 1년간 조산의 수습과정을 마친 자

2.보건복지부장관이 인정하는 외국의 조산사의 면허를 받은 자

제7조(간호사의 면허) 간호사가 되고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자로서 제9조의 규정에 의한 간호사국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다.

1.간호학을 전공하는 대학 또는 전문대학(구제전문학교 및 간호학교를 포함한다)을 졸업한 자

2.보건복지부장관이 인정하는 외국의 제1호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 간호사의 면허를 받은 자

제8조(결격사유 등) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다.

1. 정신질환자

2. 삭제 <1987. 11. 28.>

3. 마약․대마 또는 향정신성의약품중독자

4.금치산자․한정치산자․파산선고를 받고 복권되지 아니한 자

5.이 법 또는 형법중 제233조․제234조․제269조․제270조․제317조 제1항 및 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관 또는 단체를 기망한 경우에 한한다), 보건범죄단속에관한특별조치법․지역보건법․후천성면역결핍증예방법․응급의료에관한법률․농어촌등보건의료를위한특별조치법․시체해부및보존에관한법률․혈액관리법․마약류관리에관한법률․약사법․모자보건법 기타 대통령령이 정하는 의료관련법령에 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자

제9조(국가시험 등) ① 의사․치과의사․한의사․조산사 또는 간호사의 국가시험과 의사․치과의사․한의사의 예비시험(이하 “국가시험 등”이라 한다)은 매년 보건복지부장관이 이를 시행한다.

② 보건복지부장관은 국가시험 등의 관리를 대통령령이 정하는 바에 의하여 시험관리능력이 있다고 인정되는 관계전문기관으로 하여금 하게 할 수 있다.

③ 보건복지부장관은 제2항의 규정에 의하여 국가시험 등의 관리를 하게 한 때에는 그 관리에 필요한 예산을 보조할 수 있다.

④ 국가시험 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제10조(응시자격의 제한 등) ① 제8조 제1항 각 호의 1에 해당하는 자는 국가시험 등에 응시할 수 없다.

② 부정한 방법으로 국가시험 등에 응시한 자 또는 국가시험 등에 관하여 부정행위를 한 자에 대하여는 그 수험을 정지시키거나 그 합격을 무효로 한다.

③ 제2항의 규정에 의하여 수험이 정지되거나 합격이 무효로 된 자는 그 후 2회에 한하여 국가시험 등에 응시할 수 없다.

제11조(면허의 조건 및 등록) ① 보건복지부장관은 보건의료시책상 필요하다고 인정될 때에는 제5조 내지 제7조의 규정에 의한 면허에 있어서 3년 이내의 기간을 정하여 특정지역 또는 특정업무에 종사할 것을 면허의 조건으로 붙일 수 있다.

② 보건복지부장관은 제5조 내지 제7조의 규정에 의한 면허를 할 때에는 그 면허에 관한 사항을 등록대장에 등록하고 면허증을 교부하여야 한다.

③제2항의 등록대장은 의료인의 종별에 따라 작성․비치하여야 한다.

④면허의 등록과 면허증에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

제12조(의료기술 등에 대한 보호) ① 의료인이 행하는 의료․조산․간호 등 의료기술의 시행(이하 “의료행위”라 한다)에 대하여는 이 법 또는 다른 법령에 특히 규정된 경우를 제외하고는 누구든지 이에 간섭하지 못한다.

제25조(무면허의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 보건복지부령이 정하는 범위 안에서 의료행위를 할 수 있다.

1.외국의 의료인의 면허를 소지한 자로서 일정한 기간 국내에 체류하는 자

2.의과대학, 치과대학, 한의과대학, 종합병원 또는 외국의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위한 의료행위를 하는 자

3.의학․치과의학․한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

제66조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 면허증을 대여한 자

2. 삭제 <1994. 1. 7.>

3. 제12조 제2항, 제18조의2 제3항, 제21조의2 제3항, 제25조 제1항, 제30조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 자

참조판례

피인용판례

참조조문

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판례관련자료