가. 청구인은 1994.10.25. 개업하여 OOO에서 전자부품, 방송통신장비 제조업을 영위하는 코스닥 상장법인(2010.4.20. 상장폐지)인 OOO 주식회사(이하 “쟁점법인”이라 한다)가 2007.7.27. 실시한 제3자배정방식으로 한 유상증자(배정주식수 12,058,549주, 이하 “쟁점유상증자”라 한다)에 참여하여 쟁점법인 주식 344,828주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 1주당 OOO원으로 하여 OOO원에 인수하였다.

나. 처분청은 쟁점법인에 대한 주식변동조사를 실시하여 청구인이 쟁점유상증자에 참여하여 1주당 평가액이 OOO원인 신주를 저가로 배정받음으로써 「상속세 및 증여세법」(이하 “상증법”이라 한다) 제39조 제1항 제1호 다목에 의한 증자에 따른 이익의 증여를 받은 것으로 보아 2011.4.14. 청구인에게 2007.7.27. 증여분 증여세 OOO원을 결정·고지하였다.

다.청구인은 이에 불복하여 2011.7.12. 이의신청을 거쳐 2011.10.26. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 상증법 제39조에서는 「증권거래법」제2조 제3항에 따른 유가증권의 모집방법으로 신주를 배정받는 경우에는 제3자배정 유상증자에 따른 이익의 증여에 대한 증여세 과세대상에서 제외하고 있고, 「증권거래법」제2조 제3항의 “유가증권의 모집” 규정의 취지는 “유가증권의 모집”에 해당하는 경우 증권신고서를 제출하도록 하여 투자자를 보호하고 증권신고서의 내용과 관련한 의무 또는 책임을 부과하고자 하는 것으로 증권신고서 제출의무 부과 대상자를 엄격히 제한하고 있는 것이고, 권유대상자가 50인 미만이라 하더라도 1년 이내 전매 가능성 등을 고려하여 “유가증권의 모집”으로 간주하여 증권신고서를 제출하게 하여 그에 따른 책무를 지도록 하는 것이다. 반면, “유가증권의 모집”에 해당하지 아니하는 경우에는 증권신고서 제출의무를 면제하되, 유상증자 참여권유대상자가 50인 미만이어야 할 것과 모집된 유가증권에 대하여 1년 이상의 보호예수를 조건으로 하여 증권신고서와 관련한 의무부여는 면제하되 1년간 주식의 유통을 금지하여 증권신고서 미제출로 인한 부작용을 최소화하고자 하는 것이다.

쟁점유상증자는 청약권유를 받은 자가 59명이고, 6개월 이내 청약권유를 받은 자를 합산하면 104명에 이르며, 쟁점법인은 2006.12.4.의 유상증자와 쟁점유상증자에 대해 금융감독원에 유가증권신고서를 제출하였고, “유가증권의 모집”에 해당하지 아니하기 위한 조건인 1년 이상의 보호예수가 아닌 3개월 보호예수이었던 점에서 두 건 모두 “유가증권의 모집”에 해당하거나 적어도 쟁점유상증자는 「증권거래법」제2조 제3항의 “유가증권의 모집”에 해당하는 것이다. 처분청의 판단대로 증권신고서를 제출하였더라도 50명에 미달하는 경우에는 증권신고서 임의제출로 보아 “유가증권의 모집”으로 보지 아니하면서 6개월 이내의 증자 참여권유대상자를 합산할 때는 각각을 “유가증권의 모집”으로 보아 합산대상이 아니라고 한다면 이는 명백한 논리적 모순이다. 따라서 이 건 증여세 과세처분은 마땅히 취소되어야 한다.

(2) 설령, 쟁점유상증자에 따른 증여이익 계산한다 하더라도, 증자전·후 1주당 평가액의 산정기준일을 상증법 기본통칙 39-29...2 및 국세청 세법해석사례(서면4팀-946, 2004.6.28.)에 의하여 주금납입일(2007.7.27.)이 아닌 쟁점유상증자의 공시일(2007.5.7.)로 하여야 하는 바, 이는 산정기준일을 쟁점법인의 유상증자 공시일로 하도록 한 위의 국세청 세법해석사례가 감사원 감사지적으로 2010.4.21. 삭제될 때까지 2004.6.28.부터 2010.4.21.까지 과세관청에서 계속적으로 과세근거를 삼아 부과처분을 집행하여 왔던 것으로, 처분청이 이 건 증자에 따른 증여이익 계산시 주금납입일을 증자전·후 1주당 평가액의 산정기준일로 삼은 것은 「국세기본법」의 신의성실원칙, 과세요건 명확주의, 소급과세 금지의 원칙을 위배한 부당한 처분이고, 기존 주주가 법인인 경우 이론적으로 증자에 불참함으로서 불법적인 증여문제가 발생할 수 있고, 상증법 제32조의 규정에 따른 증여세 과세가액은 납세의무 성립일로부터 2개월이 지난 후에야 알 수 있어 유상증자 주금납입일 현재 증여세액을 계산할 수 없으므로 납세자는 권리가 손상되며, 자신의 의지에 관계없이 과세를 피할 수 없게 되고, 타 배정자의 유상증자 참여여부에 따라 세액에 영향을 받게 되는 문제가 있으며, 유상증자 결의시 또는 유상신주 거래시도 아닌 유상증자 주금납입일을 기준을 증여세 산출기준일로 삼는 것은 이익이 실현되기도 전에 세금을 부과하여 국세의 기본정신과 과세형평에 어긋난다.

(3) 부득이 잘못된 법령의 해석에 따른 관행을 고쳐 과세를 한다 하더라도 청구인이 위와 같은 기존의 해석사례를 신뢰하여 증여세 신고를 하지 아니한 행위에 대하여 가산세를 부과한 것은 부당하다.

(4) 처분청은 이 건 증여세를 산출함에 있어 1% 이상의 대주주로부터 증여받은 것으로 간주되는 부분은 각 대주주로부터 증여받은 것으로 하고, 1% 이하의 소액 주주로부터 증여받은 것으로 간주되는 부분은 1인으로부터 증여받은 것으로 보아 과세하면서 높은 세율을 적용하는 것은 1% 이하의 소액주주가 다수인 회사의 경우 1% 이하의 소액주주가 전혀 없는 회사에 비하여 누진세율에 따라 증여세 부담이 커져 법률적 모순이 생기므로 부당하다. 따라서 1% 미만 소액주주들로부터 증여받은 것으로 간주되는 이익에 대한 적용세율은 1% 이상 대주주로부터 증여받은 것으로 간주되는 금액에 대한 세율보다는 낮아야 한다. 1인으로부터 증여된 것으로 간주되는 이익에 대한 세액 계산은 1인으로부터 증여된 것으로 간주되는 총 금액을 1% 미만 소액주주 수로 나누어 세율을 적용하고 세액을 계산한 후 1% 미만 소액주주 수를 곱하여 납부할 세액을 산출하는 것이 합리적이다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은 쟁점유상증자가 상증법 제39조 제1항 제1호 가목의 단서에서 규정하는 ‘유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우’(일반공모방식의 증자)에 해당된다고 주장하나, 쟁점유상증자는 상증법 제39조 제1항 제1호 다목 제3자 직접배정에 해당하고 달리 이를 일반공모방식의 증자에 해당한다고 볼 만한 사정도 보이지 아니하므로 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다.

(2) 상증법 제39조 및 같은 법 시행령 제29조에 의하여 청구인들이 받은 증자에 따른 이익을 계산하기 위해서는 먼저 증자전의 1주당 평가액을 산정하여야 하는데, 여기서 증자 전의 주식의 평가기준일은 상증법 제60조 제1항에 따라 증여일을 기준으로 하는 것이고, 또 증여일은 권리의 귀속이 확정되는 날, 즉 증여재산의 취득시기를 의미하는 것인바, 「상법」제423조 제1항에서 신주의 인수인이 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음날부터 주주의 권리의무가 있다고 규정하고 있는 점, 일반적으로 상증법 시행령 제23조 제2항에서도 증여받은 재산이 주식 또는 출자지분인 경우에는 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사 등에 의하여 당해 주식 등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날에 취득한 것으로 보도록 규정하고 있는 점, 신주를 배정받은 자가 주금을 납입하지 아니할 때까지는 아직 주식을 취득하였다고 보기 어려운 점 등을 종합해 보면, 상증법 제39조에 의한 증자에 따른 증여이익의 산정 기준이 되는 증여일인 주식의 취득시기는 ‘주금납입일’을 의미하는 것이다.

증자에 따른 증여이익 계산시 증자전·후 1주당 평가액의 산정기준일에 관한 국세청 세법해석사례(서면4팀-946, 2004.6.28.)는 감사지적 및 대법원판례(2007두7949, 2009.8.20.)를 수용하여 2010.4.21. 삭제되었으므로 쟁점주식 평가일을 주금납입일로 한 처분은 정당하고, 위 세법해석사례는 과세관청의 일반적인 견해표명에 불과할 뿐만 아니라 청구인이 위 세법해석사례를 믿고 쟁점주식을 인수하였다는 것도 객관적으로 확인되지 아니하므로 청구인에게 신뢰보호의 원칙이 적용되기 어렵다고 판단되며, 상증법 제29조 제4항에서 같은 조 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 ‘주식대금납입일’로 한다고 명시적으로 규정하고 있고, 증여재산의 평가에 관한 규정의 입법취지 등에 비추어 그 의미가 분명하여질 수 있으므로 이 사건 법률조항은 과세요건 명확주의에 위반된다 할 수 없으며, 국세행정의 비록 잘못된 해석 또는 관행이 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 청구인이 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이르렀음을 입증하는 구체적인 증빙자료를 제시하지 못하고 있으므로 이 건 처분이 소급과세금지원칙에 위배된다는 청구주장은 이유없다.

(3) 이 건의 경우 2002.12.30. 대통령령 제17828호로 개정된 상증법 시행령 제29조 제4항에서 같은 조 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금납입일을 기준으로 한다고 규정하고 있었고, 상증법 기본통칙 제39-0...1에서도 상증법 제39조 제1항 중 ‘당해 이익을 받은 경우’라 함은 증자의 경우에는 ‘주금납입일’을 말한다고 규정하고 있었으며, 2007.7.27. 증여행위 당시 이미 이 건 부과처분과 관련된 동일한 사례에 대해 서울고등법원 판례(2006누18676, 2007.4.3.)가 대법원 사이트에 게시되어 있어 청구인이 쟁점유상증자시 관련 법령 및 판례 등을 충분하게 검토하였다면 당연히 증여세를 자진신고·납부할 수 있었을 것이므로 잘못된 기존 국세청의 세법해석사례만을 근거로 증여세를 신고·납부하지 아니한 행위가 가산세를 감면할 ‘정당한 사유’에는 해당하지 아니한다.

(4) 상증법 제39조 제2항에서 신주를 배정받을 권리를 포기하거나 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수에 미달되게 신주를 배정받은 소액주주가 2명 이상인 경우에는 소액주주 1명이 그 권리를 포기하거나 신주를 미달되게 배정받은 것으로 보고 이익을 계산한다라고 규정하고 있는바, 이 규정은 2000.12.29. 새로운 금융기법(합병, 분할, 증자, 감자 등)을 이용한 변칙증여에 사전적으로 대처할 수 있도록 자본거래에 대한 증여세 과세체계를 개선 보완한 것으로, 일반적으로 소액주주가 다수인 법인이 제3자 직접배정하면서 저가증자하는 경우, 증여이익의 계산을 위한 절차적 규정으로 과세관청의 행정력이 낭비되는 것을 방지하고, 실질적인 증여이익에 대해 과세처분 하기 위하여 소액주주가 다수인 경우에는 소액주주 1인이 포기한 것으로 간주하여 증여이익을 계산하도록 한 규정으로서 당초 증여이익 계산은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

ⓛ 쟁점유상증자를 「증권거래법 제2조 제3항에 따라 “유가증권의 모집”에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 여부

② 쟁점유상증자에 대한 증자전·후 1주당 평가액의 산정기준일을 주금납입일로 할 것인지 유상증자 공시일로 할 것인지 여부

③ 청구인이 증여세를 신고하지 아니한 것이 가산세가 감면되는 정당한 사유에 해당하는지 여부

④ 쟁점유상증자로 인한 증여세 이익 산정시 1인으로부터 증여된 것으로 간주되는 이익에 대한 세액 계산을 1인으로부터 증여된 것으로 간주되는 총 금액을 1% 미만 소액주주 수로 나누어 세율을 적용하고 세액을 계산한 후 1% 미만 소액주주 수를 곱하여 납부할 세액을 산출하여야 한다는 청구주장의 당부

나. 사실관계 및 판단

(1) 제이에스의 2007.5.11.자 이사회의사록 사본에 의하면 OOO의 이사회는 2007.5.11. 타법인 출자자금 및 운영자금 확보 목적으로 제3자 배정방식의 유상증자를 결정하였다.

(2) 쟁점법인에 대하여 금융감독원 전자공시시스템(DART)에 조회(쟁점유상증자 관련 2007.5.11.자 이사회의사록 사본, 2007.7.19.자 유가증권신고서 및 2007.7.30.자 유가증권발행실적보고서 등)한 바에 의하면, 쟁점법인은 2007.5.11. 타법인 출자자금 및 운영자금 확보 목적으로 제3자 배정방식의 유상증자를 결정한 바, 이후 총 10회에 걸친 유상증자 일정 및 제3자 배정대상자 등의 변경 후 아래와 같은 내역으로 모집, 청약 및 배정을 하였으나, 일부 청약미달로 실제 청구인 등 20인에게 12,058,549주가 배정되어 발행된 내역이 나타난다.

가) 모집에 관한 사항

(OO : O, O)

나) 모집가액의 산정근거

- 유가증권 발행 및 공시 등에 관한 규정 제57조의 산출근거에 의거하여 이사회결의일(2007.5.11) 전일(2007.5.10)을 기산일로 하여 1개월 가중평균종가, 1주일 가중평균종가, 최근일 종가를 산술평균한 가액과 최근일 종가 가운데 낮은 가격을 기준주가로 하여 10% 할인된 OOO원을 발행가액으로 함

다) 제3자배정 대상자 : 강OOO 등 35인

라)보수예수에 관한 사항 : 변경예정 최대주주인 강OOO은 보호예수1년, 이외 제3자 배정 대상자는 보호예수 3개월(단, 1인은 보호예수 6개월)

마) 청약에 관한 사항

바) 청약 및 배정현황

일부 청약미달로 청구인 외 19인에게 12,058,549주가 배정·발행됨

(OO : OO, OO, O)

(OO : O)

(3)청구인이 제출한 금융감독원의 전자공시자료에 의하면, 쟁점법인이 2007.5.18. 강OOO 등 51명, 2007.6.7. 양OOO 등 42명의 제3자 배정 대상자로 하여 유가증권신고서를 금융감독원에 제출한 명단은 별지 <표1>·<표2>와 같고, 2007.6.7. 금융감독원에 유가증권 신고(42명)한 내용을 살펴보면 (주)OOO 등 16명의 유가증권 신고를 취소하고 강OOO 등 7명을 추가로 신고하여 결과적으로 OOO가 배정대상 제3자로 보았던 인원은 총 58명(= 49명 + 2명 + 7명)이다.

(4)금융감독원이 발행한 「기업공시 실무안내(2010년 7월)」에서 “청약의 권유” 및 50인 이상에 대한 청약의 권유 개념 Q/A 자료에서 다음과 같이 기재되어 있다.

(5) 「증권거래법」 제2조 제3항에 의하면, “유가증권의 모집”이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 의미한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제2조의4 제1항, 제5항은 “법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상”이어야 하고, “청약의 권유”라 함은 “권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문ㆍ방송ㆍ잡지 등을 통한 광고, 안내문ㆍ홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.” 고 규정하고 있다.

(6) 위와 같은 사실관계 및 관련 법령을 종합하여 보면, (쟁점ⓛ) 제이에스는2007.5.11. 같은 달 18. 강OOO 등 51명을, 2007.6.7. 양OOO 등 42명을 제3자 배정대상자로 하는 유가증권신고서를 금융감독원에 제출하였고, 2007.6.7.자 신고서에 의하면OOO 주식회사 외 15명을배정대상 제3자에서 제외하고 강OOO 외 6명을 추가하여, 총 58명이 배정대상 제3자에 포함되었던 사실이 나타나는바, 연고자 및 전문가 등의 사유로 제3자 배정대상자 중 주식회사 OOO, 주식회사 OOO, OOO 주식회사, OOO투자주식회사를 유가증권 모집 판단시 제외되는 청약의 권유자로 본다고 하더라도, 청구법인은 적어도 54명에게 증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 등의 의사전달인 청약의 권유를 하였다고 보이는바, 쟁점유상증자는 「증권거래법」제2조 제3항 및 같은 법 시행령 제2조의4 제1항이 규정한 “청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상”인 경우로서 유가증권의 모집방법으로 이루어졌다고 봄이 합리적이라고 판단된다(조심 2011중5153, 2012.4.18., 조심 2012중217, 2012.5.29. 같은 뜻임).

(7) 쟁점①에서 청구주장이 인용되어 쟁점②, ③, ④에 대하여는 별도 심리의 실익이 없어졌으므로, 이하 쟁점②, ③, ④에 대한 심리는 생략하기로 한다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」제81조, 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

(OO : O)