가. 검사 1) 사실오인 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 관하여, 피고인이 E아파트 당시 관리소장 F로부터 수령한 100만 원은 아파트발전기금에 해당하고, 피고인이 이를 자신의 은행계좌에 혼합보관하여 소비한 이상 피고인에게 횡령죄의 고의 및 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 70만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인 1) 사실오인 또는 법리오해 이 사건 공소사실 중 각 퇴거불응의 점에 관하여, E아파트 입주자대표회의 회장의 피고인에 대한 각 퇴거요청은 정당한 요청이 아니었으므로, 피고인에게 퇴거할 의무가 발생하지 않았고, 퇴거할 의무가 발생하였다고 하더라도 피고인은 각 퇴거요청에 따라 퇴거하였으므로, 피고인에게 각 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다. 피고인의 행위가 각 퇴거불응죄에 해당한다고 하더라도 이는 각 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각된다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 횡령의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시 사정들에 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 받은 돈은 100만 원으로 그 금액이 고정되어 있어서 이를 피고인의 은행계좌에 혼합보관하였다고 하더라도 다시 분리하는 것이 어렵지는 않은 점, ② 피고인의 계좌 잔액이 대부분 기간 100만 원을 넘고 있어 계좌 잔액이 100만 원 미만이었던 시기가 있었다고 하더라도 피고인이 이를 인식하였다고 단정할 수 없는 점을 보태어 보면, 원심이 피고인이 이를 불법영득의사를 가지고 처분하였다고...

참조조문