2009나6454(병합) 유치권부존재확인 등

전남 영광군 00읍 00리 ___- _

대표이사 박

소송대리인 변호사 강동욱, 정광연

김제시 00면 00리 _

소송대리인 법무법인 바른길

담당변호사 김용일, 한상종

2. 진▷ (xxxxxx- xxxxxxx)

안양시 동안구 00동 _- _, _ 호

소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소

담당변호사 서한기

2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

3 . 제1심 판결의 주문 제2항은 가집행할 수 있다.

피고들은 원고에게 별지 목록 기재 부동산 중 층 노래연습장 368.61㎡ , 일반음식점 380.35m, 다가구주택 137.64m²를 명도하라(원고는 당심에서 피고들을 상대로 한 유치 권부존재확인의 소를 취하하여 청구취지를 감축하였다).

항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

가. 주식회사 ♥♡♡(2006. 6. 23. 그 상호를 '주식회사 성♠○○'로 변경하였다, 이하 '성 ○○'이라고만 한다)는 당시 층이던 별지 목록 기재 부동산에 대한 광주지방법원 2002타경4441호 부동산임의경매사건에서 위 부동산에 관한 매각허가결정을 받아 매각 대금을 모두 지급하였고, 그 소유권이전등기가 마쳐진 2002. 11. 27. 주식회사 ■♠♠ ♠에게 채권최고액 5억 4,000만 원, 채무자 성♠○○인 근저당권설정등기를 마쳐 주었

나. 성♠○○은 2005. 10. 25. 피고 조이에게 당시 _층이던 별지 목록 기재 부동산 을 층으로 증축하는 공사 관련 행위 일체를 위임하였는데, 피고 조이는 성♠○○을 대리하여 2006. 1.경 피고진♤에게 위 증축공사를 공사대금 3억 8,200만 원에 도급 하되, 다만 증축면적 때문에 종합건설 면허를 가진 ★ & & & & & 주식회사( 이하 '★8

& '이라 한다 ) 명의로 그 공사를 실시해야 하는 점을 고려하여 ♣♣♣♣♣에게 도급하고 , 다시 ★ & & & & 이 피고 진♤에게 하도급하는 방식을 취하였고 , 2006. 2.경 피고 진♤에게 추가 증축공사를 공사대금 8,000만 원에 도급하였는바, 피고 진 D♤은 2006. 6. 1. 경 위 공사를 모두 완료하였고, 성♠○○은 그 무렵 그 중축 부분에 대한 사용승인을 받았다( 이하 위 공사를 '이 사건 증축공사'라 한다).

다. 성 ○○은 2006. 6. 1.경 집합건물이 아닌 현재의 별지 목록 기재 부동산( 이하 ' 이 사건 건물'이라 하고, 그 층만을 가리킬 경우 '이 사건 건물 층', 그 층만을 가리 킬 경우에는 '이 사건 건물 층'이라 하며 , 이 사건 건물 층 가운데 2개의 방과 하나 의 거실 및 주방으로 구성된 2세대가 살 수 있도록 시공되어 있는 다가구주택 137.64 m만을 가리킬 때에는 그 현관문에 표시되어 있는 호실 번호에 따라 '이 사건 건물 ♠▲▲호' 및 ' 이 사건 건물 & & & 호'라 한다유하게 되었고, 2006. 6. 26. 피고 조이 & 에게 층에서 목욕탕 영업을, 층에서 찜질방 영업을 하기 위한 내장공사를 하도록 허 락하였다(이하 위 공사를 '이 사건 내장공사'라 한다).

라. 주식회사 ■♠♠은 2006. 12. 27. 가. 항 기재 근저당권에 기하여 광주지방법원 2006타경55270호로 이 사건 건물에 대한 부동산임의경매를 신청하였고, 2006. 12. 29 . 경매개시결정을 받았는바, 2007. 1. 2. 그 기입등기가 마쳐졌다( 이하 위 경매절차를 ' 이 사건 경매절차'라 하고, 위 경매개시결정을 ' 이 사건 경매개시결정'이라 한다).

마. 피고 진♤은 2007. 1. 6. 이 사건 경매절차에서 이 사건 증축공사와 관련한 미 지급 공사대금이 451,257,000원에 이른다고 주장하면서 이를 피담보채권으로 하여 유 치권 신고를 하였고, 피고 조이는 2007. 10. 8. 이 사건 경매절차에서 이 사건 증축 공사와 관련한 미지급 공사대금이 3억 5,500만 원이라고 주장하면서, 2007. 11. 12. 이 사건 내장공사와 관련한 미지급 공사대금이 1억 6,145만 원에 이른다고 주장하면서 위 각 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였다.

바. 원고는 이 사건 경매절차에서 2008. 11. 13. 이 사건 건물에 대한 매각허가결정 을 받아 2009. 1. 9. 매각대금을 지급하였는바, 같은 날 그 소유권이전등기가 마쳐졌다.

사. 피고들은 유치권을 주장하면서 이 사건 변론종결일을 기준으로 이 사건 건물 _ 층 출입문을 잠근 채 제3자가 들어오는 것을 막는 한편, 피고 조이는 이 사건 건물 ♠▲▲호의고 진▷♤은 이 사건 건물 호의 열쇠를 소지하는 방식으로 이를 점유하 고 있고, 원고는 이 사건 변론종결일을 기준으로 이 사건 건물 층을 제외한 이 사건 건물의 나머지 부분을 점유하고 있다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 8, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1, 15, 갑 제5호증의 1, 6, 갑 제8호증, 을가 제12호증의 1, 2, 을가 제16호증, 을나 제 3호증의 1, 2, 을나 제8호증의 1, 2의 각 기재, 갑 제19호증의 1 내지 4의 각 영상, 변 론 전체의 취지

2. 청구원인에 대한 판단

위에서 인정한 사실에 의하면, 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물의 소 유자인 원고에게 피고들이 점유하고 있는 이 사건 건물 층을 명도할 의무가 있다.

3. 피고들 주장의 요지 및 이에 대한 판단

가. 당사자들 주장의 요지

(1) 피고들 주장의 요지

(가) 피고 조○

피고 조○는 2005. 10. 25. 성♠○○로부터 이 사건 증축공사 중 일부를 공 사대금 3억 5,500만 원에 도급받아 2006. 6. 1. 완료하였고, 2006. 6. 26. 이 사건 내장 공사를 공사대금 6억 331만 원에 도급받아 2006. 9. 4.까지 그 중 1억 6,145만 원 상 당의 공사를 완료하였으나, 공사대금 합계 5억 1,645만 원을 지급받지 못하였으므로, 위 공사대금 및 그 지연손해금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물 층에 대하여 유치권을 행사하여 이를 점유할 권원이 있다.

(나) 피고 진

피고진 은 2006. 1.경 성♠○○로부터 이 사건 건물 층 증축공사를 공사 대금 3억 8,200만 원에, 2006. 2.경 추가된 증축공사를 공사대금 8,000만 원에 도급받 아 이 사건 증축공사 전체를 2006. 6. 1. 완료하였으나, 위 공사대금 합계 4억 6,200만 원을 지급받지 못하였으므로, 위 공사대금 및 그 지연손해금채권을 피담보채권으로 하 여 이 사건 건물 층에 대하여 유치권을 행사하여 이를 점유할 권원이 있다 .

(2) 피고들의 유치권 주장에 대한 원고 주장의 요지

피고들은 이 사건 경매개시결정 기입등기 이전에 이 사건 건물 층에 대한 점유 를 개시하지 못하였을 뿐만 아니라, 원고가 소유권을 취득한 이후에야 불법행위에 의 하여 이를 점유하기 시작하였고, 피고 조이는 진정한 공사대금채권자도 아니므로, 소 유자인 원고를 상대로 유치권을 행사하여 대항할 수 없다.

나. 피고들의 점유에 관한 판단

(1) 민법 제328조에서 유치권은 점유의 상실로 소멸한다고 규정하고 있고, 이때 점 유상실의 원인이 무엇인가는 묻지 아니하므로, 유치권을 주장하는 자는 유치권의 성립 요건이자 계속요건으로서 해당 물건을 점유하고 있어야 하는데, 다만 일반적으로 물건 을 점유하는 자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 점 유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되므로, 그 점 유가 유치권의 성립 내지 존속요건으로서의 점유에 해당하지 아니한다는 사정을 들어 유치권을 배척하려면, 그와 같은 사정은 유치권의 부존재를 주장하는 자가 입증하여야 한다(대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결 등 참조). 그런데 부동산에 경매개시 결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 이후에 위 부동산에 관한 공사대금채 권자가 그 점유를 개시함으로써 유치권을 취득한 경우 , 그와 같은 점유의 취득은 목적 물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고(대법원 2005. 8. 19 . 선고 2005다22688 판결 등 참조), 그러한 법리는 공사대금채권자가 압류의 효력 발생 전에 점유를 하였다가 이를 상실한 후 압류의 효력 발생 이후에 다시 점유를 개시한 경우에 도 마찬가지로 적용된다. 이에 먼저 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2007. 1. 2. 이전에 피고들이 이 사건 건물 층을 점유하였고, 그 이후 이 사건 변론종결일까지 계속하여 이를 점유하여 온 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살펴본다.

(2) 이 사건 건물 층의 점유 경과

피고들이 유치권을 주장하면서 이 사건 건물 층을 점유하게 된 권원 및 그 점 유 개시의 적법성은 별론으로 하고 그 점유 현황만을 살펴본다.

가 이 사건 증축공사가 완료된 2006. 6. 1.을 기준으로 그 무렵부터 상당한 기간 의 이 사건 건물 층 점유 현황을 보건대, ① 피고진 이 2006. 6. 1. 위 증축공사 를 완료한 직후, ♠건설로부터 위 증축공사 관련 행위 일체를 위임받은 피고 조○ & 로부터 건네받은 열쇠를 이용하여 이 사건 건물 2, 층의 출입문과 이 사건 건물 ♠▲▲ 호 , 8호의 현관문을 잠그 현장관리인 등 점유보조자를 두지 아니한 채 떠난 사실, ② 피고 조이가2006. 6. 26.경부터 성♠○○의 승낙하에 이 사건 건물 층에서 목욕 탕 영업을, 그 층에서 찜질방 영업을 하기 위한 이 사건 내장공사를 준비하였고, 그 무렵 이 사건 건물 층 가운데 주거용인 ♠▲▲호와 호를 제외한 나머지 부분에서도 내장공사를 위한 점유를 시작한 사실, ③ 피고 조이가 2007. 1. 30. 검찰에, 피고 진 D♤으로부터 이 사건 건물 ▲▲호, & & & 호의 현관문 열쇠를 건네받지 못하여 2006. 여 름경 누수공사를 위해 현관문을 따고 들어갈 때까지 건물을 제대로 관리하지 못하였고 고소 당시까지도 위 열쇠를 건네받지 못하였다고 주장하면서 피고진을업무방해 등 피의사실로 고소하였고, 2007. 2. 14 . 서울마포경찰서에 출석하여 피고 진♤이 2006. 6.경 이 사건 건물 층 출입구를 자물쇠로 잠그고 서울로 가버려 누수공사를 제 대로 못하는 등의 피해를 입었다고 진술한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정을 종 합하면, 피고 진♤이 이 사건 증축공사를 마친 2006. 6. 1. 경 이 사건 건물 층을 점 유하기 시작하였으나, 피고 조이가 2006. 6.말경 이 사건 내장공사를 준비하면서 이 사건 건물 층 가운데 이 사건 건물 ♠▲▲호, & 호를 제외한 나머지 부분을 점유하기 시작하였고, 2006. 여름경 이 사건 건물 ♠▲▲호, & & & 호의 시정장치도하고 봄 이 상당하며 , 그와 같이 시정장치가 해체된 뒤에 이 사건 건물 ♠▲▲호와 ♣♣♣호를 배타 적으로 점유한 자가 누구인지는 명백하지 아니하다고 하겠다.

(나) 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2007. 1. 2.을 기준으로 그 무렵까 지의 이 사건 건물 층 점유 현황을 보건대, ① 피고 조이가2006. 9. 4. 공사비용 조달의 어려움으로 이 사건 내장공사와 직접 관련된 일체의 행위를 중단한 사실, ② 피고 조이는 그 무렵 주식회사 ■ ♠♠♠으로부터 이 사건 건물을 담보로 대출받기 위해 성♠○○ 명의로 ♠ 감정평가법인에 그 시가감정을 의뢰하였는데, ▷ ♠감정평가 법인 경인지사 소속 직원들이 2006. 10.경 이 사건 건물의 감정을 위하여 그 현황을 조사하였으나 이해관계인을 발견하지 못한 사실, ③ 피고진♤은 이 사건 경매개시 결정 기입등기일 무렵 이 사건 건물 층 전체를 점유하고 있었다고 주장하나, 피고 진 D♤이 2008. 2. 4. 자신에 대한 재물손괴 등 피의사실을 수사하던 검찰에게, 이 사건 경매절차에서 유치권을 신고한 뒤 이 사건 건물 호에 짐을 가져다 놓았다고 진술하 였고, 피고 진♤이 유치권을 신고한 날은 2007. 1. 16.이며, 그 무렵 이 사건 경매절 차에 접수한 유치권 권리신고서 사본을 이 사건 건물 & & & 호의 현관문을 비롯한 이 사 건 건물 층 곳곳에 붙여 두었을 뿐인 사실이 인정된다. 이러한 사정을 종합하면, 피고 조○가 이 사건 내장공사와 직접 관련된 일체의 행위를 중단한 2006. 9. 4.부터 이 사건 경매개시결정 기입등기일인 2007. 1. 2.경까지 그 현황을 유지한 채 이 사건 건물 _ 층 가운데 이 사건 건물 & & & 호를 제외한 나머지 부분을 점유하고 있었피고 진 ♤이 2007. 1. 경 이 사건 건물 & & 호를 점유하고 있었다고 봄이 상당하다

다) 피고 조이가 이 사건 건물 층에서 목욕탕 영업을 시작한 2007. 7.경을 기 준으로 그때까지의 이 사건 건물 층 점유 현황을 보건대, ① 피고 조이가2006. 6. 14. 전남 영광군에 사실혼관계에 있는 △▣▣ 명의로 이 사건 건물에서 목욕탕 영업을 하겠다는 취지의 영업신고를 하였고, 2006. 8. 20. 서광주세무서에 △▣▣ 명의로 이 사건 건물에서 " 스파"라는 상호로 목욕탕 영업을 하겠다는 취지의 사업자등록을 마쳤으며, 성 ♠○○로부터 위임받은 자의 지위에서 성♠○○ 명의로 2006. 11. 30. 스 ▣▣에게 이 사건 건물 층을 임대한다는 내용의 임대차계약서를 작성하였는데, 앞서 본 바와 같이 2006. 9. 4. 공사비 부족으로 이 사건 내장공사와 직접 관련된 일체의 행 위를 중단하고, 2007. 6.경 이 으로부터 공사비를 투자받아 이 사건 건물 층에 대 하여만 내장공사를 하여 2007. 7.경 목욕탕 영업을 시작하였다가 2007. 8. 31. 이

에게 그 운영을 맡긴 사실, ② 피고 조○가성♠○○로부터 위임받은 자의 지위에서 성♠○○ 명의로 2006. 6. 2. 사실혼관계에 있는 △▣▣에게 이 사건 건물 ♠▲▲호를 2006. 8. 20.이 에게 이 사건 건물 & & & 호를 임대한다는 내용의 임대차계약서를 작 성하였고, 2007. 7.경 목욕탕 영업을 시작한 이래 위 임대차계약서에 터 잡아 이 사건 건물 ♠▲▲호, & & & 호를 자신과 △▣▣ 또는 목욕탕 직원들의 임시숙소로 부정기적으로 사용한 사실, ③ 피고진 이 2008. 2. 4. 자신에 대한 재물손괴 등 피의사실을 수사 하던 검찰에게, 2007. 9.경 이 사건 건물 & 호에서 피고 조○가운영하던 목욕탕 종 업원으로 보이는 자가 잠을 자고 있었다고 진술한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사 정을 종합하면, 피고 조이가2007. 7.경 이 사건 건물 층에서 목욕탕 영업을 시작하 면서 이 사건 건물 ♣♣♣호를 포함한 이 사건 건물 층 전체를 점유하고 있었다고 봄이 상당하다.

(라) 피고들 사이에서 이 사건 건물 층에 대한 점유를 두고 다투었음이 명백한 2007. 12. 3.을 기준으로 그때까지의 이 사건 건물 층 점유 현황에 관하여 보건대, ① 피고 조이가 2007. 12. 3. 무렵 이 사건 건물 층 전체를 점유하고 있었음에도, 피고 진 이 자신이 유치권을 행사하던 부동산이라는 이유로 이 사건 건물 ♠▲▲호와 ♣♣♣ 호의 현관문 시정장치를 손괴하고 그 방안으로 들어갔고, 당시 이 사건 건물 ♠▲▲호에 는 피고 조이의 물건이, & & & 호에는 피고 진♤ 자신이 2007. 1. 경 두고 간 물건이 남아 있었던 사실, ② 피고 진♤이 광주지방법원 2008고정662 재물손괴, 주거침입 사건에서 위에서 본 바와 같이 이 사건 건물 ♠▲▲호, & & & 호의 점유자로부터 허락을 받 지 아니한 채 그 시정장치를 손괴하고 방안에 들어갔다는 범죄사실로 처벌받은 사실, ③ 피고진 이 2007. 12. 3. 이후에도 제3자가 이 사건 건물 ♣♣♣호를 사용하지 못 하게 할 정도로 배타적으로 그 출입을 통제하지는 못한 사실을 인정할 수 있다. 이러 한 사정을종합 하면 피고 조이가2007. 12. 3.경에도 이 사건 건물 층 전체를 점유 하고 있었고, 피고 진▷♤이 그 무렵 점유의 회복을 시도하였으나 그 뜻을 이루지 못 하였다고 봄이 상당하다.

마) 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 2009. 1. 9.을 기준으로 그때까지의 이 사건 건물 층 점유 현황을 보건대, ① 피고 조이가2008. 2. 7. 이 사건 건물 - 층에서 발생한 화재로 목욕탕 시설 대부분이 그 효용을 상실하자 목욕탕 영업을 포기 한 사실, ② 원고 회사 직원인 정♥▦이 2009. 1. 10. 이 사건 건물을 방문하였으나 피 고들을 만나지 못하였고, 그 층에서 잡화점을 운영하던 박○으로부터 이 사건 건물 2, 층이 비어 있다는 말을 듣고 그 층에 올라갔는데, 2008. 2. 7. 발생하였던 화재로 인한 그을음이 이 사건 건물 층 전체에 산재해 있었고, 이 사건 건물 ♠▲▲호, 호의 현관문이 잠겨 있었던 사실을 인정할 수 있다. 사정이 이러하다면, 피고 조○& 가 2008. 2. 7. 이 사건 건물 층에서의 목욕탕 영업을 중단한 이후에도 그 현황을 유지한 채 이 사건 건물 층을 모두 점유하고 있었으나, 원고가 2009. 1. 10. 이 사건 건물 ♠▲▲호와

호를 제외한 나머지 부분을 점유하기사렸다고봄이 상당하다.

바) 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 2009. 1. 9. 이후 이 사건 변론종결 일까지 이 사건 건물 층 점유 현황을 보건대, ① 원고 회사 직원인 정♥▦이 2009. 1. 10. 이 사건 건물 ♠▲▲호, & & & 호를 제외한 이 사건 건물 층에 대하여 점유를 개시한 사실, ② 피고 조이가 2009. 1. 22 . 이 사건 건물을 관리하던 정♥▦을 폭행하고 원 고가 설치한 시정장치를 손괴한 후 이 사건 건물 층을 다시 점유하기 시작한 사실, ③ 피고 진▷♤은 2009. 1. 30. 크레인을 동원하여 이 사건 건물 층 안으로 강제로 들 어가 이를 점유하기 시작한 사실, ④ 이 사건 변론종결일을 기준으로 피고 조이는 이 사건 건물 ♠▲▲호예고진♤은 이 사건 건물 & & & 호의 현관문 열쇠를 소지하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 사정이 이러하다면 피고들이 2009. 1.말경부터 이 사건 변론종결일까지 이 사건 건물 층을 점유하고 있다고 봄이 상당하다.

【(가) 내지 마)의 사실인정 부분에 관한 인정근거】 다툼없는 사실, 갑 제4호증의 1, 2 , 갑 제6호증의 1, 7, 8, 15, 갑 제10호증의 1, 4 내지 7, 9, 제12호증의 2, 4, 6, 갑 제17 호증의 1, 2, 을가 제8호증, 을가 제11호증의 1, 2, 을가 제30호증의 3, 4, 을가 제31호 증의 1, 2의 각 기재, 갑 제 7호증의 2 내지 4, 갑 제9호증의 1 내지 8, 을나 제11호증 의 1 내지 17의 각 영상 및 제1심 증인 정♥▦의 증언 , 변론 전체의 취지.

(3) 피고 조이의점유에 관한 판단

(가) 위 (2)항에서 인정한 사실을 종합하면, 피고 조이 & 가 2006. 6.말경 이 사건 건물 층 대부분을 점유하기 시작하였고, 그 일부에 대한 점유를 상실한 바 있으나 비 교적 짧은 기간 내에 점유를 회복하여 이 사건 변론종결일까지 이 사건 건물 층 전체 를 점유하고 있음은 인정된다.

(나) 그러나 피고 조이의 점유가 유치권자로서의 점유에 해당하는지 여부를 가 리기 위해서는 앞서 인정한 사실에 갑 제6호증의 1, 7, 8, 을나 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 보면 인정되는 다음과 같은 사정도 함께 고려해야 한다 .

( ) 피고 조○는2007. 1. 30. 피고 진▷♤을 업무방해 등 피의사실로 고소하 고 , 2007. 2. 14. 서울마포경찰서에 출석하여 성♠○○의 실질적인 대표이사라고 주장 하면서 고소장에 기재된 "대표이사 이▶ , 대리인 조O " 부분을 " 실질적인 대표이사 조이 " 로 수정하였으며, 당시 이 사건 증축공사를 하기로 마음먹고 준공승인을 받은 주체 및 기성금을 지급해야 할 채무자가 피고 조이 자신이라고 진술하였을 뿐만 아 니라, 2007. 2. 21. 같은 경찰서에 피고 조이 자신이 성♠○○에 20억 원을 투자한 실질적인 대표이사라는 취지의 추가진술서를 제출하였다.

(ㄴ) 피고 조○는 2006. 6. 14 . 및 2006. 8. 20. 사실혼관계에 있는 △▣▣ 명 의로 영업신고와 사업자등록을 마치고 이 사건 건물에서 목욕탕 영업을 준비하였고, 2006. 6.경에는 성♠○○로부터 이 사건 건물 층에서 목욕탕 영업을, 이 사건 건물 - 층에서 찜질방 영업을 하기 위한 이 사건 내장공사를 허락받았는데, 피고 조이가 대 외적으로 영업의 주체로 내세운 △▣▣이 2006. 6. 5.성○○의 감사로 취임하였다.

( ) 피고 조○는2006. 9. 4. 경 공사비 부족으로 이 사건 내장공사와 직접 관 련된 일체의 행위를 중단하게 되자, 성♠○○ 소유인 이 사건 건물을 담보로 그 공사 비를 조달하려 하였고, 잠정적으로 주식회사 ■♠♠♠ > ♥♥지점으로부터 신규 대출 을 약속받았는데, 피고진♤이 이 사건 건물에 가압류등기를 마쳐 대출이 성사되지 아니하였다고 주장하고 있다.

( ) 피고진 이 2007. 1.경 이 사건 건물 층에 유치권 신고서 사본 등을 부착한 채 그 짐을 가져다 놓았던 점에 비추어 보면, 피고 조○ & 역시 그 무렵에는 이 사건 경매절차가 개시되었다는 사실을 알았다고 할 것인데, 그로부터 약 9개월이 지난 2007. 10. 8. 및 2007. 11. 12.에야 이 사건 경매절차에서 이 사건 증축공사 및 내장공사 관련 공사대금채권을 주장하면서 유치권 신고를 하였다.

(다) 위 (나)항에서 인정한 제반사정을 종합하면, 피고 조이는 2006. 6.말경부터 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2007. 1. 2.경까지 성♠○○의 실질적인 대표 이사 내지 그 기관으로서 이 사건 건물 층을 점유하였다고 하겠고, 이 사건 건물의 전 소유자인 성♠○○과는 별개의 독자적인 점유를 하면서 성♠○○에 대한 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 행사하고 있었다고 보기 어렵다.

(4) 피고 진♤의 점유에 관한 판단

(가) 위 (2)항에서 인정한 제반사정을 종합하면, 피고 진▷♤이 2006. 6. 1.경 이 사건 건물 층에 대하여 적법하게 점유를 개시한 바 있고, 이 사건 변론종결일 무렵에 도 이를 점유하고 있음은 인정된다 .

(나) 그러나 피고진♤이 유치권자로서 이 사건 변론종결일까지 계속하여 점유 한 것인지 가리기 위해서는 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 인정 되는 다음과 같은 사정도 함께 고려해야 한다.

(①) 피고 진♤은 2006. 여름경 이 사건 건물 층 대부분에 대한 점유를 상실 하였다가 2007. 1. 16.에야 이 사건 건물 & 호에 대한 점유를 회복하였파시 2007. 7.경 그 점유를 상실한 뒤 2007. 12. 3. 이를 회복하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못하 였으며 였으며, , 2009 2009. .1 1. . 말경 말경 크레인을 크레인을 동원하여 동원하여 점유지 점유자의 의사에 반하는 불법행위를 통해 이 사건 건물 층을 점유하기 시작하여 이 사건 변론종결일까지 이를 점유하고 있다 .

(L) 민법 제192조 제2항 단서, 제204조는 점유자가 점유를 침탈당하더라도 1년 이내에 점유회수청구권을 행사하여 점유를 회복한 경우 점유를 계속한 것으로 보도록 규정하고 있으나, 피고진이피고 조이를 상대로 점유회수청구권을 행사하여 그 점유를 회복하였다고 볼 증거가 없다.

(C) 또한 민법 제209조 제2항에서 점유자가 자력탈환권을 행사하여 자력구제 의 방법으로 점유를 회복할 수 있도록 규정하고 있기는 하나, 자력탈환권은 객관적으 로 가능한 한 신속히 또는 사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하 다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히 행사하여야 하는 것으로, 점유자가 침탈사실 을 알고 모르고와는 관계없이 침탈당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사 할 수 없으므로(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결), 피고 진♤이 2007. 1. 경 이 사건 건물 호에 대한 점유를 회복한 바 있2009. 1.말경 이 사건 건물 층을 다시 점유하기 시작하였다고 하더라도 이를 점유가 계속되었다는 사정으로 삼을 수 없 다.

(다) 위 항에서 인정한 제반사정을 종합하면 , 피고 진♤은 이 사건 경매개시 결정 기입등기일 무렵에는 적어도 이 사건 건물 층 가운데 이 사건 건물 & & & 호를 제 외한 나머지 부분에 대한 점유를 상실하였고, 이후 이 사건 건물 호에 대하여도 유 치권의 존속요건인 점유를 상실한 채 상당한 기간이 경과하였으며, 이 사건 변론종결 일 현재 이 사건 건물 층을 점유하고 있기는 하나 이는 위 경매개시결정 기입등기일 이후 불법행위에 의하여 새롭게 점유를 개시한 것에 불과하다고 할 것이므로, 결국 피 고 진♤은 적법하게 점유를 계속하였다고 볼 수 없다 .

다. 피고 조이의피담보채권에 관한 판단

(1) 가사 피고 조이가 이 사건 경매개시결정 기입등기일인 2007. 1. 2.경 성♠○ ○과는 별개로 독자적인 점유를 하고 있었다고 하더라도 원고를 상대로 유치권을 주 장하기 위해서는 그 피담보채권에 해당하는 성♠○○에 대한 공사대금채권을 가지고 있어야 할 것인데, 피고 조이가 성♠○○과는 독립된 지위에서 이 사건 증축공사 및 내장공사와 관련한 공사대금채권을 가지고 있다고 주장하고 있으므로, 아래에서 이 사 건 증축공사와 이 사건 내장공사로 나누어 살펴본다.

(2) 이 사건 증축공사 부분에 관한 판단

가) 피고 조○는2005. 10. 25. 성♠○○로부터 피고진 과는 별도로 이 사 건 증축공사 중 일부를 공사대금 3억 5,500만 원에 도급받아 2006. 6. 1. 완료하였다고 주장하고 있는바, 을가 제1호증, 을가 제4호증의 2 , 을가 제6호증의 각 기재에 의하면, 피고 조○와성♠○○이 2005. 10. 25.자로 성♠○○이 피고 조○에게 이 사건 건 물을 증축하는 공사를 공사대금 3억 5,500만 원에 도급한다는 내용의 계약서를 작성한 사실, 성♠○○의 대표이사이 이 2006. 7. 19.자로 피고 조○에게 위 도급계약에 따른 공사대금을 지급하지 못하였다는 취지의 확인서를 교부한 사실, 피고 조○ 가 성 ○○을 상대로 제기한 광주지방법원 영광군법원 2007차466 공사대금 사건에서 2007. 10. 1. 성 ♠○○은 피고 조이에게 3억 5,500만 원 및 그 지연손해금을 지급하 라는 취지의 지급명령이 발령되어 2007. 10. 17. 확정된 사실은 인정된다.

(나) 그러나 항에서 인정한 사실에 의하여 피고 조이가성♠○○에 대하여 이 사건 증축공사와 관련하여 공사대금채권을 가지는지 여부를 가리기 위해서는 갑 제2호 증의 2, 3, 갑 제6호증의 1, 7, 갑 제10호증의 1, 을가 제16호증의 각 기재에 변론 전 체의 취지를 보태어 보면 인정되는 다음과 같은 사정도 함께 고려해야 한다 .

( ) 피고 조이는 자신이 도급받은 공사 중 일부를 피고진♤에게 하도급한 것이 아니라, 성♠○○로부터 피고진이도급받은 것과는 별개의 공사를 도급받았 다고 주장하고 있고 , 피고 조○ & 가 수급한 공사금액 3억 5,500만 원이 피고 진 이 수급한 공사금액 3억 8,200만 원과 8,000만 원의 합계보다 적은 금액이므로, 만일 피 고 조이가 이 사건 증축공사를 도급받아 그 공사를 하였다면, 이는 피고 진♤이 도급받은 공사와는 중첩되지 아니하는 별개의 것이어야 함이 명백하다.

(L) 피고진 은 2006. 1.경 성♠○○로부터 철구조물, 조적, 드라이비트, 철 근콘크리트 공사 외 일괄공사 마감을 도급받았고, 2006. 2.경 오수정화조, 설비위생난 방, 조적방수미장, 목공사, 타일, 도배, 장판, 페인트, 싱크대, 조경, 현관, 단지 포장 공 사를 추가로 도급받아 그 일을 마쳤으며, 성♠○○이 피고 진▷♤에게 이 사건 증축공 사를 도급하면서 종합건설면허를 가진 ★ & & & & & 과 사이에서 형식적으로 체결한 2006. 1. 10.자 도급계약서에서 공사의 범위를 이 사건 증축공사로 특정하고 다만 기존 층에 관련된 전기 , 소방, 통신설비 공사를 제외하여 공사대금 3억 2,000만 원에 도급하 는 것으로 기재되어 있는바, 피고 조이가 피고진이도급받은 일을 제외하고 이 사건 건물 증축과 관련하여 어떤 공사를 하였는지가 명백하지 아니하다.

(C) 피고 조이는2007. 1. 30. 피고 진▷♤을 업무방해 등 피의사실로 고소하 면서 그 고소장에 2005. 11.경 피고 진♤에게 이 사건 증축공사를 도급하였으나 계 약 후 공사자재도 들여오지 않고 차일피일 시간만 미루다가 2006. 1. 10.경에야 공사를 시작하였다는 내용을 기재하였고, 2007. 2. 14. 서울서부경찰서에서 피고 조○& 자신 이 이 사건 증축공사를 마음먹고 건축업자를 선정하여 ♣♠건설, ,

♣ 순으로 그 공사를 맡겼으나 피고 진▷♤이 실제로 공사하였다고 진술하였는데, 당 시 피고 조이 자신의 공사와 피고 진♤의 공사를 구별하지 아니한 채 이 사건 증 축공사에서 발생한 하자가 모두 피고 진▷♤의 잘못이라고 주장하였다.

(②) 피고 조○는 2008. 7. 8. 피고진♤에 대한 광주지방법원 2008고정662 재물손괴, 주거침입 사건에 증인으로 출석하여, 피고 진♤이 행정관청의 수수료나 준 공에 따른 기타 업무 등을 처리하지 아니하였으므로 이 사건 증축공사 중 일부만을 담 당한 것으로 보아야 하고 , 당시 이 사건 건물 층에 한하여 공사한 것이 아니라 그 전 체에 대하여 공사를 진행하였는데 피고 조이 자신이 이 사건 건물 전체를 모두 담당 하였으며, 이와 같은 업무처리를 위해 2005. 10. 25. 성♠○○로부터 3억 2,000만 원에 임야를 대지로 전환하는 업무 등도 포함하여 그 관련 업무 일체를 위임받았다고 증언 하였는바, 이는 피고 조이가 이 사건 증축공사와 관련하여 공사 자체가 아니라 행정 청에 대한 관련 허가업무 등을 담당하였고, 이 사건 내장공사와 증축공사를 하나의 공 사로 보면 자신도 위 증축공사에 관여한 것이라는 취지로 증언한 것으로 보인다.

( ) 피고 조이는 이 사건 증축공사에 소요된 자금 내역으로 을가 제19호증의 1, 5를 제출하였으나, 이는 2005 10. 25. 이전의 금전 거래내역이거나 위 증축공사와 의 관계를 확인할 수 없는 자들과의 소액 거래이거나 현금인출 내역에 관한 것에 불과 하고, 이 사건 증축공사에 소요된 돈의 영수증으로 을가 제20호증의 1 내지 422, 을가 제25호증의 1 내지 138을 제출하였으나 , 그 대부분이 장기간에 걸친 식비나 생활용품 구입비용, 승차권 영수증, 주유비를 비롯한 교통비, 소액의 현금인출증, 제세공과금을 비롯한 행정처리비용 등에 관한 것으로 이 사건 증축공사와 관련하여 지출된 자금의 용처에 관한 것이라고 보기 어려우며, 이 사건 증축공사 관련 영수증으로 을가 제21호 증의 7을 제출하였으나 이는 이 사건 건물 전면에 있던 무허가 건물 철거비용에 관한 증거에 불과한데 , 피고 조이가 실제로 이 사건 증축공사를 실시하였다면, 이와 같이 소액의 지출내역에 관한 증거까지 모두 제출하고 나아가 구체적인 공사내역을 금액까 지 특정하여 견적서와 함께 제출하면서도 이 사건 증축공사와 직접 관련되는 지출에 관한 증거를 제출하지 못하는 이유를 쉽사리 생각해 보기 어렵다.

다 ) 따라서 위 항에서 본 제반사정에 비추어 보면, 위 가항에서 인정한 사실만 으로 피고 조이가 성♠○○로부터 이 사건 증축공사 중 일부를 도급받았고 그 도급 계약에 따라 실제로 이 사건 증축공사 중 일부를 시행하였다고 보기 어렵고, 달리 이 를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 (가), (나)항에서 인정한 사실에 의하면 이 사건 증축 공사는 피고 진♤이 전담하였고, 가사 피고 조이가 성♠○○에 대하여 채권을 가 진다고 하더라도 이는 이 사건 건물의 전반적인 관리를 위임받아 이를 위한 비용을 지 출하였기 때문이라고 보아야 할 것인데, 이러한 채권은 이 사건 건물과 견련성이 없다 고 할 것이므로, 피고조는 이 사건 증축공사와 관련하여 유치권을 행사할 만한 피담보채권을 가지고 있다고 볼 수 없다.

(3) 이 사건 내장공사 부분에 관한 판단

(가) 피고 조○는 2006. 6. 26. 성♠○○로부터 이 사건 내장공사를 공사대금 6 억 331만 원에 도급받아 2006. 9. 4.까지 그 중 1억 6,145만 원 상당의 공사를 완료하 였다고 주장하고 있는바, 을가 제2호증, 을가 제4호증의 2의 각 기재에 의하면, 피고 조이와성♠○○이 2006. 6. 26.자로 성♠○○이 피고 조○에게 이 사건 건물 2, _ 층에 대한 내장공사를 공사대금 6억 331만 원에 도급한다는 내용의 계약서를 작성한 사실, 성♠○○의 대표이사이 이 2006. 9. 4.자로 피고 조이에게 위 도급계약에 따른 공사대금을 지급하지 못하였다는 취지의 확인서를 교부한 사실은 인정된다.

(나) 그러나 개항에서 인정한 사실에 의하여 피고 조이가 성♠○○에 대하여 이 사건 내장공사와 관련하여 공사대금채권을 가지는지 여부를 가리기 위해서는 갑 제6호 증의 1, 7, 갑 제10호증의 9, 갑 제12호증의 4, 을가 제6호증, 을가 제11호증의 1, 을나 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 인정되는 다음과 같은 사정도 함께 고려해야 한다.

( ) 피고 조○는 2006. 6.말 이 사건 내장공사 중 일부를 "□△△△"이라는 상호의 건설업체에 하도급하였다고 주장하면서 이에 부합하는 듯한 증거로 을가 제21 호증의 1 내지 6을 제출하였으나, 을가 제21호증의 1은 공급받는 자란이 공란인 세금 계산서에 불과하고, 을가 제21호증의 2 내지 6은 "□△△△ "이라는 상호로 건설업에 종사하는 김▲▶이 피고 조○에게 건축자재 대금 1억 3,000만 원을 요청하였다는 거 래내역서 및 인건비 1,300만 원을 지급받았다는 영수증인데, 피고 조○가 제출한 금 융거래내역에 그 돈이 실제로 오갔다고 볼 아무런 근거가 남아 있지 아니하다.

(L) 피고 조이는 이 사건 내장공사에 소요된 자금 내역으로 을가 제19호증의 2 내지 4를 제출하였으나, 을가 제19호증의 2, 4는 이 사건 건물 층에서 목욕탕 영업 을 시작한 이후의 금융거래내역에 관한 것이고, 을가 제19호증의 3은 이 사건 내장공 사와의 관계를 확인할 수 없는 자들과의 소액 거래이거나 현금인출 내역에 관한 것에 불과하며, 이 사건 내장공사에 소요된 돈의 영수증으로 을가 제20호증의 1 내지 422, 을가 제25호증의 1 내지 138을 제출하였으나, 이는 앞서 (2)(나)의 항에서 본 바와 같 은 이유로 이 사건 내장공사에 지출된 자금의 용처에 관한 증거로 보기 어려운데, 이 와 같이 소액의 지출내역에 관한 증거까지 모두 제출하고 나아가 구체적인 공사내역을 금액까지 특정하여 견적서와 함께 제출하면서도 이 사건 내장공사와 직접 관련되는 지 출에 관한 증거를 제출하지 못하는 이유를 쉽사리 생각해 보기 어렵다.

(ㄷ) 피고 조○ & 가 2007. 7. 경 이 사건 건물에서 목욕탕 영업을 시작하였으므 로 그 무렵까지 이 사건 건물 층에서 그 영업을 위한 공사가 실제로 진행되었음은 인 정할 수 있다고 하겠으나, 위 공사는 이 이 자금을 투자한 이후 신속하게 진행되었 다고 보이는데, 2008. 2. 7. 경 발생한 화재로 그 내장공사를 통한 시설물 대부분이 전 소되어 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 이후 보수공사까지 마친 상태이므로, 2007. 6.경 이 이 공사비를 부담하기 전에 피고 조이가 자신의 자금으로 실시한 내장공사의 내역을 특정할 만한 객관적인 자료도 부족하다.

(②) 한편, 피고 조이는2005. 10. 25. 성 ♠○○로부터 이 사건 증축공사 관련 행위 일체를 위임받은 바 있고, 2007. 1. 30. 피고진♤을 업무방해 등으로 고소하면 서 성♠○○의 실질적인 대표이사라고 주장할 정도로 성♠○○과 긴밀한 관계에 있었 으며, 이 사건 내장공사 관련 도급계약서를 작성하기도 전인 2006. 6. 14. 사실혼관계 에 있는 △▣▣ 명의로 이 사건 건물에서 목욕탕 영업을 하겠다는 취지의 영업신고를 하고 그 층에서의 목욕탕 영업을 준비하기 시작하였고, 그 보다 앞선 2006. 6. 5. 피 고 조이가 대외적으로 영업의 주체로 내세운 △▣▣이 성♠○○의 감사로 취임하였 는데, 성♠○○은 원래 부동산 임대 및 매매업, 부동산 컨설팅업을 목적으로 하였으나, △▣▣이 감사로 취임한 이후인 2006. 6. 23. 목욕탕 및 찜질방업을 목적에 추가하였는 바 , 피고 조이가2006. 6.경 이미 이 사건 건물에서 실제로 목욕탕 영업을 담당할 사 람으로 확정되어 있었다고 하겠다.

( ) 피고 조이는 2006. 6.경 이 사건 내장공사를 위한 준비를 시작하였다가 2006. 9. 4.경 공사비 부족을 이유로 위 공사와 직접 관련된 일체의 행위를 중단하였 고 , 그 이후인 2006. 11. 30.자로 성♠○○ 명의로 △ㅁㅁ에게 이 사건 건물 층을 임 대한다는 계약서를 작성하였는데, 그 임대차계약서 제5조에서 임차인은 임대인의 승인 하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상 복 구하여야 한다고 규정하여 이 사건 건물 층에서 목욕탕 영업을 위한 공사가 진행될 경우 임차인이 그 부담을 지도록 약정한 것으로 보인다.

(日) 피고 조이는 이 사건 증축공사와 관련하여서는 2007. 10. 1. 광주지방법 원 영광군법원 2007차466호로 성♠○○은 피고 조이에게 증축공사대금 등을 지급하 라는 취지의 지급명령을 받은 반면, 성♠○○의 대표이사 이▶으로부터 2006. 9. 4. 자로 이 사건 내장공사에 관한 확인서를 교부받고도 위 내장공사에 관하여는 그와 같 은 조치를 취하지 아니하였다.

(다) 따라서 위 항에서 본 제반사정에 의하면 피고 조이가 그 주장과 같이 자 신의 자금을 들여 이 사건 내장공사를 실제로 시행하였다고 보기 어렵고, 한편 만일 피고 조이가 성♠○○의 실질적인 대표이사 내지 기관의 지위에서 이 사건 건물의 관리에 관여한 것이 아니어서 실제로 이 사건 내장공사를 도급받은 것이라면, 오히려 이 사건 내장공사는 피고 조○& 가 자신의 목욕탕 영업을 위하여 시행한 것으로 볼 여 지도 있는 점에 비추어 보면, 위 가항에서 인정한 사실만으로는 피고 조이가 그 주 장과 같이 2006. 9. 4.경까지의 이 사건 내장공사와 관련하여 공사대금채권을 가진다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고 조이는 이 사건 내 장공사와 관련하여서도 유치권을 행사할 만한 피담보채권을 가진다고 보기 어렵다고 하겠다.

라. 소결론

앞서 인정한 사정을 종합하면, 피고 조이는 이 사건 경매개시결정 기입등기일 무렵 성♠○○과 별개의 독자적인 점유를 하고 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가 사 그와 같은 점유가 인정된다고 하더라도 유치권을 주장할 만한 피담보채권을 가지고

층 대부분에 대한 점유를 상실하였고 이후 유치권의 존속요건인 적법한 점유의 계속을 하지 못하였다고 할 것이므로, 피고들은 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물의 소유권 을 취득한 원고를 상대로 유치권을 주장하여 대항할 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 피고들은 원고에게 이 사건 건물 층을 명도할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로(유치권부존재확인의 소 부분은 당심에서 취하되어 이에 대한 제 1심 판결은 실효되었다), 이에 대한 피고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

조영호

이효제