나. 해상운송인의 사용인 또는 대리인에 대하여 어떠한 경우에도 그 책임을 묻지 아니한다는 선하증권이면약관(소위 히말라야약관)의 효력

나. 해상운송계약에 있어서는 그 운송수단의 특수성에 비추어 운송인의 책임을 경감하는 내용의 약관을 두는 거래관행은 있으나 운송인의 사용인 또는 대리인 등에 대하여 어떠한 경우에도 그 책임을 묻지 아니한다는 내용의 약관(소위 히말라야약관)을 두는 것은 아직 국내의 거래관행으로 정착되었다고 볼 수 없을 뿐 아니라 이러한 내용의 약관은 운송인의 사용인 또는 대리인들의 업무소홀과 태만을 야기시킴으로써 실질적으로는 불법행위를 유발.조장하는 불공정한 결과에 이르게 되는 것으로서 그 효력을 인정하기 어렵다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 5분하여 그 중 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

4. 제 1항은 2분지 1에 한하여 가집행할 수 있다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.

가. 재판관할

피고는, 이건 운송계약상에서 발생한 모든 분쟁은 그 상대가 설사 운송인의 대리인이더라도 운송인의 주사무소가 있는 나라의 법원에 재판관할권이 있기로 선하증권에 기재됨으로써 전속적관할합의가 되어 있으므로 이건 불법행위 청구는 이건 운송인의 소외 스타쉽핑 에이/에쓰(Star Shipping A/S)의 주된 사무소가 있는 소외 노르웨이국(Norway) 에 재판관할권이 있고 대한민국에 그 관할권 없다고 항변함으로 살피건대, 아래에서 보는 바와 같이 소외 스타쉽핑 에이/에쓰 회사가 그 발행대리인을 통하여 이건 각 선하증권을 발행한 사실, 피고회사는 운송인의 위 스타쉽핑 에이/에쓰의 대리인(agent)의 지위에 있는 사실, 위 회사가 주된 사무소는 노르웨이국의 베르겐(Bergen)에 있는 사실이 분명하며, 증인 한승욱의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 1,2(각 선하증권)의 각 기재에 의하면 이건 운송계약에 관하여 발행된 선하증권이면약관 제3조에는 "이 선하증권하에서 야기되는 어떠한 분쟁도 당 운송인이 주된 영업소를 가지고 있는 국가에서 재판되어야 하고, 또한 이 선하증권에 달리 규정된 경우를 제외하고 그 국가의 법률을 적용한다"고 규정되어 있어, 이건 불법행위 에 관하여는 노르웨이국에 전속적관할합의가 되어 있음을 알 수 있으므로 특단의 사정이 없는 한 위 합의의 내용은 존중되어야 할 것이지만, 관할권의 행사가 당사자간의 공평, 재판의 적정, 신속이라는 민사소송의 기본이념에 어긋나서 현저히 불합리한 경우에는 그 합의는 그 당사자간에는 무효라고 봄이 상당하다고 할 것인바, 아래에서 보는 바와 같이 원고의 이건 청구는 위 선하증권의 수령의무를 해태하고 이건 화물을 타에 인도한 피고회사의 불법행위에 대한 청구로서 원고는 국내의 기업이고, 피고는 설사 위 운송인의 대리인의 지위에 있다 하더라도 피고회사 역시 국내기업이며 피고의 행위도 국내에서 이루어졌으므로 관계된 증거서류 및 증인 등이 대개 국내에 있으므로 재판절차 및 재판후의 집행실효성을 감안하면 이건을 우리 민사소송법상 재판적이 있는 국내에서 재판함이 공평, 적정, 신속의 이념에 합치된다고 보여지므로, 위 합의규정은 원.피고간에는 효력이 없다 할 것이므로 위 주장은 이유없다.

나. 부제소합의

피고는, 이건 산하증권이면약관 제18조의 부제소특약에 의하면 이건 운송인의 사용인 또는 대리인 등이 그 사용관계에 관련하여 행동하는 동안에 발생시킨 모든 손해에 대하여는 그 사용인 또는 대리인을 상대로 책임을 물을 수 없도록 되어 있고 이는 제3자를 위한 계약의 법리에 따라 효력이 있으므로 피고에 대한 이건 손해배상청구는 위 특약에 위배된다고 항변하므로 살피건대, 위 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 이건 선하증권이면약관 제18조에는 운송인의 모든 사용인 또는 대리인의 면책이라는 제목하에 전단에는 소위 히말라야 약관(Himalaya Clause)인 "당 운송인의 사용인 또는 대리인(sevant or agent, 당 운송인이 수시 사용하는 모든 독립하수계약자 포함)에 대하여는 어떠한 상황하에서도 그 사용관계에 관련하여 행동하는 동안에 그들의 어떤 행위, 과실 또는 실수로부터 직접 또는 간접으로 생기는 모든 멸실, 훼손 또는 지연에 관하여 그 청구원인 여하에 불구한 어떠한 책임도 지우지 아니할 것을 명시적으로 합의하며, 또한 본 약관의 위 통칙규정을 침해함이 없이 당 운송인에 적용할 또는 당 운송인이 원용할 권리가 있는 본 증권기재의 모든 면책약관, 제한규정, 조건과 자유 및 그 종류여하를 불문한 모든 권리, 면책약관, 항변사유들은 당 운송인의 위 모든 사용인 또는 대리인을 보호하기 위하여 그리고 현재 또는 앞으로 당 운송인의 사용인 또는 대리인(상기와 같은 독립하수계약자 포함)이 될 사람들의 이익으로 원용되어야 하고 확장 적용되어야 하며, 모든 그러한 사용인 또는 대리인들은 그 범위에서 본 선하증권으로 증명된 본 계약의 당사자가 된 것으로 본다."라고 규정하여 피고 주장과 같은 내용의 부제소특약을 설정하고 있으며, 만일 위 사용인 또는 대리인 등을 상대로 배상청구를 하는 경우에 대비하여 위 조문 후단에는 순환면책약관(Circular Indemnity Clause)까지도 설정하고 있음을 알 수 있는바, 이건과 같은 해상운송계약에 있어서는 그 운송의 특수성에 비추어 운송인에 대하여 과중한 책임을 경감시켜 주는 약관을 두는 거래관행은 있으나 이건과 같은 사용인 또는 대리인 등의 책임을 일체 묻지 않는 약관은 아직 국내의 거래관행으로 정착되었다 볼 수 없을 뿐 아니라, 만일 위 약관내용 그대로를 실행시킴은 결과적으로 사용인 또는 대리인들의 업무소홀 태만을 야기시킴으로써 실질적으로 불법행위를 유발, 조장하는 내용이 되며 그럼에도 불고하고 피해자는 가까이에 있는 직접적인 가해자인 사용인 또는 대리인을 상대로 배상을 구하지 못하고 경우에 따라서는 많은 준비와 비용이 소요되는 멀리 있는 운송인만을 상대하여야 한다는 불공정한 결과에 이르게 되는 점 등을 감안하면 이건 약관은 유효하다고 보기 어렵고 달리 원고와 피고 사이의 부제소합의가 있었다고 볼 아무런 증거 없으므로 위 주장은 이유없다.

2. 본안에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

위 을 제1호증의 1, 2(각 선하증권), 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(확인요청, 갑 제10호증과 같다), 제12호증(수입통관신고서류 조회회보), 제13호증의 1(선박대리점 계약서),2(인증서), 제14호증(화물인도지시서), 증인 권세민의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(차용신청서), 제2호증(지급보증거래약정서), 제3호증(신용장거래원장), 제4호증(신용장), 제5호증(상업송장), 제7호증(선적서류발송장), 제8호증(환어음), 제9호증(보험서류), 증인 한승욱의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 1,2(하역에 관한 계약서), 제5호증(본선양하보고서), 변론의 전취지에 의해 진정성립이 인정되는 갑 제12호증의 1(전문표지),2(내용)의 각 기재에 증인 권세민, 동 한승욱의 각 일부 증언(각 아래의 믿지 않는 부분 제외), 당원의 인천세관장, 현대종합상사주식회사 및 대한통운주식회사에 대한 각 사실조회회보결과와 변론의 전취지를 종합하면, 1987.8.경 소외 현대종합상사주식회사(HYUNDAI CORPORATION) (이하 현대종합상사라 한다)의 호주국 현지 자회사인 소외 현대오스트랠리아주식회사 (HYUNDAI AUSTRALIA PTY., LTD.) (이하 현대오스트랠리아라 한다)는 카나다국에서 소외 아말가멧 카나다(Amalgamet Canada)로부터 그 소유의 알미늄과 199.656톤 매입한 다음 1987.8.30. 위 화물을 선박소유자 겸 운송인인 위 스타쉽핑 에이/에쓰 (Bergen, Norway)에 운송의뢰하였고 동 회사는 카나다국 키티마(Kitimat)항에서 기선 스타디페 (Star Dieppe)호 0687항차편에 이를 선적하여 인천항으로 수송케한 사실, 같은날 위 운송회사의 선하증권발행대리인인 소외 스타쉽핑주식회사 (Star Shipping Canada, Ltd.)는 선하증권 2셋트 (을 제1호증의 1,2, 번호 K/1-2.2, 수하인은 CONSIGN TO ORDER, 통지선은 HYUNDAI CORPORATION으로 각 기재됨. 따라서 갑 제6호증의 1,2인 각 선하증권상에 영문자로 수하인란에 중소기업은행이 추가되고 통지선이 동원실업으로 기재된 것은 변조된 것으로보인다)를 발행하였고 위 선박은 1987.9.19. 인천항에 입항하여 그 익일경 수하인인 현대종합상사가 그의 대리인인 대한알미늄공업주식회사를 통하여 소외 대한통운주식회사로 하여금 위 화물을 양하하여 동 회사 창고에 입고되게 한 사실, 위 화물이 아직 입항하기도 전인 1987.9.18. 실수요자인 소외 동원실업주식회사(이하 동원실업이라 한다)는 현대종합상사로부터 위 화물을 매수하였고 그 대금결제는 매수자인 위 동원실업이 위 화물을 직접 수입한 것처럼 결제하는 방법을 취하기로하여 1987.9.23. 동원실업이 위 아말가멧 카나다와 사이에 원고 은행에 의한 신용장(L/C)의 개설을 통한 수입계약을 통한 수입계약을 체결한 사실〔신용장 내용: 개설의뢰인은 동원실업, 수익자는 아말가멧 카나다, 통지은행은 소외 노바스코셔은행 (Nova Scotia Bank, Toronto), 유효기일 1988.3.30. 선적후 21일이 경과한 선하증권 (Stale B/L)도 수리가 가능하다는 등의 특별조건이 붙어 있음〕, 1988.3.22. 원고은행은 위 통지은행으로부터 선적서류〔갑 제5호증(상업송장), 제6호증의 1, 2 (각 선하증권), 제8호증(환어음), 제9호증(보험증서) 및 포장명세서〕 송부에 의한 신용장 대금결제의 청구를 받고(실제로는 현대 오스트랠리아가 위 아말가멧 카나다의 이름으로 위 신용장에 의해 위 환어음의 할인 즉 네고를 받은 것으로 보인다) 1988.3.29. 위 화물의 대금 미화 363,879.03달라(미화 1달라당 환율 749.4.원으로 한화로 환산한 금액 272,690,945원)을 지급함으로써 이를 결제한 사실, 한편 피고회사는 1972.12. 위 스타쉽핑 에이/에쓰와 사이에 선박대리점계약(general agency agreement)을 체결하였으며 이에 따라 피고회사는 수수료 및 코미션을 받고 수출입화물을 유치하고 한국의 항구에서의 스타 쉽핑 에이/에쓰의 선박을 돌보아 주는 등 그의 대리인(general agent) 역할을 하기로 약정하였는바, 1987.9.29. 위 동원실업의 성명불상직원이 위조된 원고 명의의 1987.9.25.자 화물선취보증서(을 제11호증)를 지참하고 와서 제시하므로 피고회사는 이를 받고 이건 화물에 대한 화물인도지시서(을 제14호증, dilivery order)를 발행해 주었고, 위 대한통운주식회사는 이를 수취한 후 1987.10.부터 11월 사이에 위 화물전부를 위 창고로부터 출고시킨 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 을 제9호증(확인서), 제15호증(사서증서)의 각 기재와 증인 권세민, 동 한승욱의 각 일부증언(각 위에서 믿는 부분 제외)은 믿을 수 없고 을 제2호증의 4(선하증권), 제3호증의 1(지시), 제4호증의 1(입항신고서),2(증명), 제6,8호증(각 보고서), 제7호증의 1 내지 3(각 화물인수도증), 제10호증(회신)의 각 기재도 위 인정을 번복할 증거 될 수 없고 달리 반증없다.

위 인정사실에 의하면, 운송인인 스타 쉽핑 에이/에쓰의 국내 선박대리점인 피고회사는 위 운송인의 이행보조자인 운송취급인이므로 운송물을 당해 선하증권의 소지인에게 그 선하증권과 상환하여 인도하여야 할 의무있다 할 것인데, 이건에 있어서는 피고회사는 전시 위조된 원고 명의의 화물선취 보증서를 수령하고 위 화물도지시서를 발행해 줌으로써 결과적으로 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 다른 사람에게 인도하였는바, 이는 선하증권 소지인인 원고회사의 위 운송물에 대한 권리의 위법한 침해로서 불법행위가 되었다 할 것이니 피고는 원고에게 이로 인하여 발생한 손해를 배상하여야 할 것이다.

이에 대하여 피고는 먼저, 원고회사는 위 선하증권에 대한 대담보로 현금과 물적담보를 충분히 확보해 두고 있었을 뿐 아니라 위 신용장개설일인 1987.9.23. 보다 이전인 동년 8.30. 이미 위 각선하증권이 발행된 사실을 알고 있었고 신용장개설시 소위 스테일 선하증권(Stale B/L)도 수리하겠다는 조건을 붙이고 있는 점 등으로 보아, 원고는 이미 이건 화물이 도착 처분된 사실을 알면서 그 대금을 결제하였다고 보여지므로 이건 선하증권은 형식적으로 취득하였으니 원고에게는 선하증권상의 권리가 없거나 오로지 소송목적만으로 이를 악의적으로 취득하였으니 이건 소는 권리남용 내지 신의칙에 반한다고 주장하는바 실피건대, 가사 원고회사가 위 선하증권에 대한 대담보를 충분히 확보하고 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 이건 선하증권을 형식적으로 취득하였다고는 볼 수 없는 법리이고, 앞에 나온 증거들에 의하면 신용장개설일보다 이전에 이건 각 선하증권이 발행되었고 그러한 사실을 알면서 원고회사가 위 신용장개설을 하였으며 그 개설시 특별조건으로 스테일 선하증권도 수리하겠다는 조건을 붙이고 있었던 점은 인정되나, 그러한 사실만으로 원고회사가 이건 화물이 도착 처분된 사실을 알면서 이건 각 선하증권을 결제하였다고 볼 수는 없다 할 것이므로 위 주장은 모두 이유없다.

피고는 다음으로, 위 본안전항변에서 주장한 바 있는 이건 선하증권이면약관 제18조 전단에는 운송인의 대리점의 면책에 관한 규정이 있는바 이에 따라 피고는 이건 손해배상책임을 면하였다고 다투므로 보건대 위 본안전항변에 관한 판단에서 본 바와 같이 위 면책규정은 효력이 없다 할 것이므로 위 주장도 이유없다.

나. 손해배상의 범위

이건과 같은 불법행위에 기한 손해배상채무는 그 불법행위시에 이행기에 도달한다 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 이건 운송물의 멸실당시인 위 화물인도지시서 발행일인 1987.9.29.의 시가는 위 상업송장 기재액수임이 추정되는바, 그 금액은 한화로 금 272,690,945원임은 위에서 본 바와 같으므로 여기서 원고가 스스로 공제를 주장하는 수입보증금으로 수령보관중인 금 32,367,000원을 공제하고 그 나머지 금액에 위 갑 제3호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 수수료 금 1,133,980원을 합한 금 241,457,925원이 손해액이라 할 것이다.

다. 과실상계

위의 각 증거들 및 변론의 전취지를 종합하면, 이건 화물의 실수요자인 소외 동원실업은 국내창고에 기히 수입된 물품을 매수한 뒤 대금결제형식으로 신용장을 개설하였는바, 원고회사는 그 개설시에 신용장의 유효기일을 180일 이상으로 장기간으로 설정하고 스테일 선하증권 수리가능 조건을 부여함으로써 수입어음의 결제가 지연되도록 방치하였으며, 선하증권의 대신 이용될 수 있는 화물선취보증장 용지를 함부로 교부함으로써 그 위조가 용이하도록 방치하였으며, 더우기 원고회사가 소지중인 위 각 선하증권의 수하인란과 통지선란의 각 기재는 위에서 본 바와 같이 원고가 송부받은 때부터 모두 변조된 사실이 외견상 분명함에도 원고회사는 그 송부받은 즉시 그 이유를 밝혀야 함에도 만연히 위 화물대금을 지급함으로써 손해발생을 예방하지 아니한 사실 등이 인정되고 반증없는바, 이러한 원고의 과실은 이건 불법행위 발생의 한 원인이 되었다 할 것이므로 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되 (다만 원고의 위 과실정도만으로는 피고의 이건 불법행위책임을 면하게 할 정도에까지는 이르지 아니한다 할 것이다) 위의 각 사실관계에 비추어 보면, 원고의 과실정도는 전체의 40퍼센트 정도로 봄이 상당하다 할 것이므로 이를 참작하면 피고가 배상할 금액은 금 144,874,755원 (241,457,925×0.6원미만 버림)이 된다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 손해배상으로 금 144,874,755원 및 이에 대한 이건 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 1988.3.29.부터 피고가 손해배상의무의 존재와 범위에 관하여 항쟁심이 상당하다고 인정되므로 이건 판결선고일인 1990.1.24.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 익일부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 범위내에서 원고가 구하는 연 1할 9푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 를, 일부 가집행선고에 관하여는 동법 제199조 , 위 특례법 제6조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심일동(재판장) 김윤권 홍석범

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관련문헌