2. 피고 2의 항소를 기각한다.

3. 원고와 피고 1 사이의 소송 총비용은 원고의 부담으로 하고, 피고 2의 항소로 인한 비용은 피고 2의 부담으로 한다.

피고들의 원고에 대한 부산지방법원 2003가소175854호 사건의 이행권고결정에 기한 강제집행은 이를 불허한다. 이 법원이 2004카기1645 강제집행정지 신청사건에 관하여 2004. 5. 10. 한 강제집행정지결정을 인가한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고 1은 2003. 3.경 원고를 상대로 ‘ 소외 1이 1997. 2. 6.부터 2000. 1. 6.까지 36회 동안 피고 1이 운영하는 계원 36명의 낙찰계에 가입하여 1997. 6. 6. 낙찰자로 선정되어 피고 1로부터 35,000,000원의 낙찰 계금을 지급받았고, 원고는 소외 1이 낙찰계금을 지급받을 때 소외 1이 향후 매월 1,350,000원씩 불입하여야 할 낙찰계금에 대하여 연대보증을 하였는데, 소외 1이 1999. 1. 6.부터 2000. 1. 6.까지 13회 동안의 불입금 17,550,000원을 지급하지 않았으므로 원고는 17,550,000원 및 이에 대하여 1999. 1. 7.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있음’을 청구원인으로 하여 이 법원 2003가소175854호 로 소송을 제기하였다.

나. 법원은 2003. 4. 1. 원고( 원고)는 피고( 피고 1)에게 위 돈 17,550,000원 및 이에 대하여 1996. 1. 7.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급할 것을 명하는 이행권고결정을 하였고, 원고가 이의를 하지 않아 2003. 4. 30. 위 이행권고결정이 확정되었다.

다. 피고 2는 2003. 8. 25. 피고 1로부터 위 확정된 이행권고결정상의 채권을 양수받아 2003. 9. 5. 원고를 상대로 이 법원 2003가소564898 로 양수금 청구소송을 제기하였다가 소를 취하하였고, 그 후 2004. 3. 29.경 피고 1로부터 원고에 대한 위 채권을 양수받았다고 주장하면서 위 이행권고결정문의 승계집행문부여신청을 하였고, 법원은 피고 2에게 승계집행문을 부여하였다.

라. 원고는 자신을 신청인, 피고 2를 피신청인으로 하여 위 2003가소175854호 사건의 이행권고결정에 기한 강제집행의 정지를 구하는 신청을 하였고, 이 법원은 2004. 5. 10. 제1심판결 선고시까지 강제집행의 정지를 명하는 결정을 하였다.

2. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

위 인정사실에 의하면 피고 1은 위 이행권고결정의 확정 후 원고에 대한 채권을 피고 2에게 양도하여 채권자 지위를 상실하였고 피고 2는 승계집행문까지 부여받았는바, 이행권고결정상의 채권자는 피고 2이므로 피고 1이 집행채권자임을 전제로 하는 원고의 피고 1에 대한 이 사건 청구는 이유 없다.

3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

원고는, 자신이 1997. 2. 6.경 피고 1이 계주인 계원 36명의 낙찰계에 가입하여 24,000,000원을 불입하였는데 1998. 12.경 위 계가 파계됨으로써 피고 1은 원고에 게 위 돈을 반환할 의무가 있고, 피고 1로부터 위 확정된 이행권고결정상의 채권을 양수한 피고 2가 원고를 상대로 다시 양수금청구 소송을 제기하였을 때 원고는 이미 위 24,000,000원의 채권을 자동채권으로 하고 위 이행권고결정상의 채권을 수동채권을 하여 상계의 의사표시를 하였으므로 피고 2의 양수금 채권은 상계로 소멸하였다고 주장함에 반하여, 피고 2는 원고 주장의 위 24,000,000원의 계금채권은 그 액수가 23,000,000원에 불과하고, 원고의 위 23,000,000원의 채권과 피고 1의 원고에 대한 채권이 상계적상에 있었음에도 피고 1이 원고를 상대로 하여 제기한 위 2003가소175854호 사건에서 원고가 상계주장을 하지 않아 위 2003가소175854호 사건이 이행권고결정으로 확정된 이상 위 이행권고결정의 확정 후 상계를 주장할 수는 없다고 주장한다.

나. 판 단

(1) 피고 1의 계금반환 채무가 위 피고 주장과 같이 23,000,000원이라 하더라도 위 채무는 1998. 12.경 발생하였고, 2003가소175854호 사건에서 인정된 원고의 채무는 1999. 1. 7.경 이미 발생된 것이라 할 것이므로, 1999. 1. 7.경 위 양 채무는 상계적상에 있었다 할 것이고, 갑 제4호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 2003. 12.경 피고 2의 원고에 대한 위 양수금청구 소송에서 원고의 상계의 의사가 표시된 준비서면이 피고 2에게 도달한 사실이 인정되므로, 위 상계의 의사표시에 의하여 원고의 채무는 모두 소멸되었다 할 것이다. 또한 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다고 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항 이 규정하는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다고 할 것이고( 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결 참조), 이와 같은 법리는 사건이 이행권고결정으로 확정된 경우에도 적용된다고 할 것이므로, 원고가 위 2003가소17584호 사건에서 피고 1에 대하여 상계의 의사표시를 하지 않아 이행권고결정이 확정되었다고 하더라도 위 이행권고결정의 확정 후 원고는 상계의 의사표시를 할 수 있다고 할 것이다.

(2) 한편 피고 2는, 피고 1이 1997. 9. 17.경 계원 24명으로 된 낙찰계를 조직하였는데, 원고는 실질적으로는 자신이 위 계에 가입하면서 명의만 형식적으로 남편인 소외 2의 이름으로 하였고 위 계에서 1999. 1. 17.부터 같은해 8. 17.까지의 계금 984만 원을 불입하지 않았으므로 피고 1의 원고에 대한 위 계금 채권과 위 (1)항에서 상계되고 남은 원고의 피고 1에 대한 채권을 상계한다는 취지의 주장을 하나, 피고 2의 주장 자체에 의하더라도 위 984만 원의 계금채권은 피고 1의 원고에 대한 채권으로서 피고 2가 이를 자동채권으로 하여 상계할 수는 없다 할 것이므로 피고 2의 위 상계주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유있어 이를 인용하고, 피고 1에 대한 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소하고 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하기로 하며, 피고 2의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.