소송대리인 법무법인 청풍로펌

담당변호사 신숭현

소송대리인 변호사 이수현

소송대리인 법무법인 양지

담당변호사 강수호

가. 피고는 원고에게 908,623,169원 및 그 중 875,365,948원에 대하여는 2010. 3. 30.부터 2020. 2. 12.까지 연 9%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 33,257,221원에 대하여는 2012. 8. 8.부터 2012. 12. 28.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 2,393,901,578원 및 그 중 2,228,301,578원에 대하여는 2008. 7. 1.부터 제1심판결 선고일까지 연 9%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 165,600,000원에 대하여는 제1심판결 선고일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

[항소취지]

원고: 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 1,493,256,265원 및 그 중 1,360,913,486원에 대하여는 2008. 7. 1.부터 제1심판결 선고일까지 연 9%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 132,342,779원에 대하여는 제1심판결 선고일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

피고: 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고는 2007. 11.경 피고와 청주시 상당구 C 외 13필지 위에 'D'을 신축하는 공사 중 토공사와 부대토목공사(이하 위 각 공사를 통칭하여 '이 사건 공사'라 한다)를 공사대금은 47억 3,000만 원(부가가치세 포함), 준공일은 2009. 5. 31., 공사대금지급 지연으로 인한 이자율은 연 9%로 정하여 도급받는 내용의 계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다.

나. 이 사건 공사는 크게 토공사와 가시설공사(그 위치에 따라 1차, 2차, 3차로 나뉘는데, 1차 부분이 I동, 2차 부분이 J동, 3차 부분이 K동이다)로 나눌 수 있고, 가시설공사는 터파기공사와 흙막이 공사(흙쌓기나 터파기의 붕괴나 미끄럼을 방지하기 위한 공사를 말한다)로 나눌 수 있다.

다. 원고는 2007, 12. 6.경부터 이 사건 공사를 진행하다가, 2008. 6. 초순경 이 사건 공사를 중단하였다.

라. 이 사건 공사 중단 당시 가시설공사의 경우 터파기공사에 해당하는 부분은 대체로 마무리되었으나 흙막이 공사 부분은 이루어지지 않았다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제5호증, 제8호증(가지번호 있는 증거는 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 감정인 AT의 감정결과, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 이 사건 도급계약에 따른 공사대금

1) 기성고율 및 기성공사대금

당심 감정인 AT의 감정결과에 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 I동, J동에서 암발파 방법에 의한 오픈컷 공사가 이루어져 흙막이 공사를 하지 않아도 되는 상태이고, 이 사건 K동의 경우에도 오픈컷 공법으로 공사가 이루어져 흙막이 공사가 필요 없는 상태이며, 그에 따라 이 사건 공사에서 흙막이 공사가 없더라도 후속 공정을 진행하는 데 별다른 문제가 없는 점, 원고가 완료한 공사 부분의 기성고율이 54.39%인 점이 인정되고, 위 기성고율에 따라 산정한 기성공사대금은 2,572,778,157원이다.

2) 피고의 주장에 관한 판단

피고는, 당심 감정인 AT의 감정결과가 설계도면을 제대로 반영하지 않고 지질감정결과와도 어긋나며 기성고율 판단1)도 합리적이지 않는 등으로 부당하다는 취지로 주장하나, 당심 감정인 AT의 감정결과에 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없다는 등의 현저한 잘못이 있다는 사정을 인정할 만한 증거가 없다.

3) 원고의 추가공사대금 주장에 관한 판단

원고는 암발파 방법에 의한 오픈컷 공법으로 대체시공함에 따라 추가로 발생한 사토운반비 312,570,165원을 포함하여 합계 1,120,278,797원[=312,570,165원 + 807,708,632원(낙찰률 68.32%를 적용하여 계산된 암발파 터파기 공사비 1,881,806,080원 - 이 사건 도급계약에서 가시설공사비로 책정된 1,074,097,448원)]의 공사대금도 피고가 지급할 의무가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 공사 중 가시설공사를 암발파 방법에 의한 오픈컷 공법으로 대체시공하기로 합의하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다(갑 제57호증의 일부 기재와 환송전당심 증인 AR의 일부 증언은 믿지 아니한다), 위와 같은 합의가 없는 이상, 원고는 임의로 선택한 암발파 방법에 의한 오픈컷 공법으로 인하여 추가로 발생하게 된 공사대금을 피고를 상대로 청구할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 이 사건 도급계약에 포함되지 아니한 추가공사 등 비용

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 제3. 가. (2)항의 해당 부분(제1심 판결문 제11쪽 제3행부터 제15쪽 표 아래 제4행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

다. 원·피고간의 추가 토사운반합의에 따른 토사운반비

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 제3. 가. (3)항의 해당 부분(제1심판결문 제15쪽 표 아래 제5행부터 제16쪽 제2행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

라. 소결론

공사도급계약이 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 공사물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 공사물의 완성도나 기성고 등을 참작하여 이에 상응하는 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카4819 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결 등 참조).

을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 공사를 진행하여 오던 중 기성고율에 대한 다툼으로 피고가 기성공사대금의 지급을 거절하자 2008. 6. 초순경 이 사건 공사를 중단하기에 이른 사실, 이후 원고는 이 사건 소를 제기하기 전인 2010. 3. 19. 피고를 상대로 이 사건 공사대금의 지급을 구하는 내용의 지급명령(청주지방법원 2010차1414호)을 신청한 사실이 인정되는 바, 이 사건 도급계약은 '피고의 공사대금 지급의무 불이행으로 이 사건 도급계약이 종료되었음'을 전제로 기성공사대금의 지급을 구하는 위 지급명령정본의 송달로써 해제되었다. 앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 도급계약이 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인인 피고에게 이익이 됨이 명백하다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 기성공사대금 2,572,778,157원을 지급할 의무가 있고, 공사도급계약이 중도에 해제되어 그 당시까지의 기성고에 대한 공사대금을 지급하여야 할 경우 이에 대한 지연손해금은 계약이 해제된 다음날부터 발생하는바, 위 지급명령정본이 2010. 3. 29. 피고에게 송달된 사실은 이 법원에 현저하므로, 이 사건 도급계약이 해제된 위 2010. 3. 29.의 다음 날인 2010. 3. 30.부터 기성공사대금 2,572,778,157원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 또한, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 도급계약에 포함되지 아니한 추가공사 등 비용 33,257,221원을 지급할 의무가 있고, 이에 대한 변제기에 관한 주장·입증이 없는 이상 이행기의 정함이 없는 채무로 보아 이 부분 지급을 구하는 취지의 의사표시가 담긴 이 사건 2012. 8. 3.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음 날임이 기록상 명백한 2012. 8. 8.부터 33,257,221원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(위 인정 범위를 넘어서는 원고의 지연손해금 청구는 받아들이지 아니한다).

3. 피고의 변제 항변에 관한 판단

가. 원고가 자인하는 금액

원고는 이 사건 공사대금으로서 ① 피고로부터 현금으로 258,000,000원을 수령하였고, ② 피고로부터 받은 신용카드로 322,030,000원을 사용하였으며, ③ 피고 운영의 주유소에서 1,144,782,209원 상당의 유류를 무상으로 공급받아, 피고로부터 이 사건 공사대금 명목으로 합계 1,724,812,209원(= 258,000,000원 + 322,030,000원 + 1,144,782,209원)을 지급받았음을 자인하고 있다.

나. 변제 항변에 관한 판단

1) 공사대금을 전부 지급하였다는 주장에 관하여

피고는, 공사대금 2,939,000,000원을 지급함으로써 미지급 공사대금이 남아 있지 않다는 취지로 주장하나, 이에 부합하는 듯한 을 제32호증의 기재는 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

2) 공사대금 명목으로 2,343,600,000원을 지급하였다는 주장에 관하여

피고는, 원고에게 이 사건 공사대금으로 2008. 4. 10. 908,600,000원, 같은 해 5. 31. 770,000,000원, 같은 해 6. 30, 605,000,000원, 2010. 1. 11. 60,000,000원 합계 2,343,600,000원을 지급하였다고 주장하는바, 원고가 피고로부터 지급받았음을 자인하는 2010. 1. 11.자 60,000,000원 부분[현금으로 수령하였음을 자인하는 258,000,000원 중 일부이다]을 제외한 나머지 주장에 관하여 살펴본다. 을 제3호증의 1 내지 3(각 입금표), 제4호증의 1 내지 3(각 세금계산서), 제11호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2008. 4. 30.자 908,600,000원, 같은 해 5. 31.자 770,000,000원, 같은 해 6. 30.자 605,000,000원의 입금표 및 세금계산서를 발행한 사실은 인정되나, 위 각 세금계산서 우측 하단 란에 '이 금액을 청구함'이라고만 기재되어 있는 점, 위 60,000,000원 부분에 관한 입금표(을 제3호증의 4)와는 달리 위 각 입금표에는 영수자 서명이 없는 점, 원·피고 사이에 공사내역(기성고)과 공사대금 액수에 관한 입장 차이가 큰 상황에서 2,343,600,000원이 공사대금으로 지급되었다는 점을 선뜻 납득하기 어려운 점, 원고가 2010. 2. 16. 피고에게 이 사건 공사대금 중 1,377,929,149원만이 지급되었다고 주장하면서 나머지 공사대금의 지급 등을 요구하는 내용증명우편을 보내면서도, 스스로 금액 합계 2,283,600,000원의 위 각 세금계산서 3부를 첨부하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 각 증거만으로는 피고가 원고에게 공사대금으로 위 2,343,600,000원을 지급하였다는 사실을 인정하기에 부족하므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

3) 신용카드 사용 주장에 관하여

피고는, 원고 또는 이 사건 공사를 실질적으로 수행한 F이 피고 또는 그 가족들 명의의 신용카드를 교부받아 그 카드로 합계 748,636,454원(= ① 전기사용요금 200,569,100원 + ② 가맹점카드대금 548,067,354원)을 사용한 후 피고가 위 카드대금을 결제하는 방식으로 동액 상당을 변제하였다고 주장하므로, 이에 대하여 살펴본다.

① 먼저, 전기사용요금 200,569,100원 부분과 관련하여 보건대, 갑 제32호증의 1, 2, 을 제24호증, 제25호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 종합하면, F이 2007. 12. 10.부터 2008. 12. 23.까지 피고로부터 피고 등의 신용카드를 교부받아 충북 청원군 S아파트에서 발생한 200,569,100원 상당의 전기요금을 위 신용카드로 결제한 사실은 인정된다(F은 입주민들이 전기요금으로 수납한 현금 중 위 신용카드 사용액 상당을 받아 갔다). 피고는 원고와 사이에 'F이 피고 등의 신용카드를 사용하는 방법으로 이 사건 공사대금을 지급하고, 그 구체적인 사용액 상당이 이 사건 공사대금의 변제에 충당된다는 점'에 관하여 합의가 있었다는 점을 입증하여야 한다. 그러나 F의 위 전기요금에 관한 신용카드 사용으로 인하여 이 사건 공사대금 중 그 사용액 상당이 지급되었다는 점에 관하여 이를 인정할 만한 확인서, 장부 등의 증거가 전혀 없다[갑 제27호증, 35호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, F이 피고로부터 도급받은 충북 청원군 AD 외 4필지 토지 지상 건물 등 공사의 대금이 잔존하였던 것으로 볼 여지도 있는바,2) 사정이 이러하다면, 피고는 더욱 구체적인 증거를 제출할 책임이 있다]. 따라서 F이 피고 등의 신용카드로 결제한 전기요금액 상당만큼 이 사건 공사대금채무가 변제되었다는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다음으로, 위 전기사용요금을 제외한 나머지 가맹점카드대금 548,067,354원 부분에 관하여 보건대, 피고가 원고 또는 F에게 피고 또는 그 가족들의 신용카드를 사용하게 하는 방법으로 이 사건 공사대금을 지급하기로 하였다면, 각각의 카드사용내역에 대하여 원고 또는 F이 신용카드를 사용한 것임을 입증하여야 하고, F의 사용 부분에 대하여는 그 결제액 상당이 이 사건 공사대금으로 지급되었다는 점을 인정할 만한 증거가 있어야 한다. 을 제36호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 비추어 볼 때 피고가 다른 공사현장과 관련하여 F으로 하여금 신용카드를 사용하게 하는 방법으로 공사대금을 지급한 것에 관하여는 장부가 작성된 것으로 보이는데, 이 사건 공사대금에 관해서는 카드회사 발행의 카드사용내역과 피고가 직접 정리한 것에 불과한 카드사용내역표 외에 영수증 또는 정산확인서 등과 같은 증거가 제출되지 아니하였고, 그 사용 장소, 일시에 비추어 원고나 F이 신용카드를 사용하지 않은 것으로 보이는 내역이 일부 존재한다. 이와 같은 상황에서 을 제24호증, 제25호증의 2, 3, 제42호증의 각 기재와 피고 주장의 카드사용내역에 원고가 신용카드를 사용한 적이 있었던 곳이 포함되어 있다거나 피고와 피고 가족들이 서울에 주로 기거하였다는 사정을 더해보더라도, 각각의 카드사용내역이 원고나 F의 신용카드 사용으로 인한 것이라는 점 또는 그 결제액 상당이 이 사건 공사대금으로 지급되었다는 점을 인정하기에 부족하다. 따라서 원고가 자인하고 있는 322,030,000원을 넘어 피고가 주장하는 모든 신용카드 사용내역을 이 사건 공사대금 변제로 인정할 수는 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4) 유류대금 주장에 관하여

피고는, 원고가 이 사건 공사대금을 지급받기 위하여 피고가 운영하는 청주시 소재 'M주유소', 'N주유소'에서 사용한 유류대금과 사무실 유류대금 합계 1,186,027,497원 상당도 이 사건 공사대금에서 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 을 제26호의 1 내지 4의 각 기재에 증인 AF의 증언만으로는 원고가 자인하고 있는 피고 운영의 'M주유소'와 'N주유소'에서 제공 받은 1,144,782,209원 상당의 유류를 넘는 부분에 관하여 이를 제공받은 자가 모두 원고나 F인 점을 인정하기에 부족하고, F이 제공받은 부분이 있다고 하더라도 그 유류대금 상당액이 이 사건 공사대금으로 지급되었다는 점을 인정하기에 부족하므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

5) 직불대금, 고용보험, 산재보험료 등 주장에 관하여

피고가 원고를 대신하여 2010. 5. 1. 원고의 하도급업자인 AG에게 19,500,000원 상당의 공사대금을, 2010. 5. 27. 원고의 하도급업자인 AH 주식회사에 5,200,000원 상당의 공사대금을 직접 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 직불대금 24,700,000원(= 19,500,000원 + 5,200,000원) 상당은 이 사건 도급계약으로 인한 공사대금에서 공제되어야 한다.

피고는 원고를 대신하여, 녹생토 공사를 한 주식회사 AU에 42,000,000원을 지급하였고, 이 사건 공사현장 부근에 도로포장공사를 시행하면서 AJ 주식회사와 AK 합자회사에 90,000,000원을 지급하였으며, 원고가 부담하여야 할 고용보험료 799,290원 및 산재보험료 2,668,990원을 지급하였다고 주장한다. 그러나 을 제60, 61호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 위 각 회사가 원고의 하도급업자인 점을 인정하기에 부족하고, 위 각 공사내역이 감정결과의 기성고에 포함되었다고도 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

6) F이 피고에게 부담하는 채무와의 정산 합의 주장에 관하여

피고는, ① F을 대신하여 AL에게 137,000,000원을 변제하였고, ② F에게 충북 청원군 AM 외 2필지 부동산과 관련하여 151,000,000원 상당의 임대료 및 대여금 채권을 가지고 있으며, ③ F의 부탁을 받아 충북 청원군 AN 부동산에 관하여 피고 아들의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 F을 대신하여 위 부동산과 관련된 대출이자 및 세금 등 합계 138,386,680원을 부담하였고, ④ F에게 청주시 흥덕구 AV 소재 N주유소 건물 3층 및 4층에 관한 133,500,000원의 임대료 채권을 가지고 있는데, 이 사건 도급계약의 실제 당사자라 할 수 있는 F이 피고에 대하여 부담하는 위 각 채무 합계 559,886,680원(= 137,000,000원 + 151,000,000원 + 138,386,680원 + 133,500,000원)을 이 사건 공사대금에서 정산하기로 약정하였으므로, 이 사건 공사대금에서 위 금액을 공제하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 각 증거, 갑 제52호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 설령 F이 이 사건 도급계약을 중개하거나 이 사건 공사의 상당 부분을 진행하였다고 하더라도, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 도급계약의 당사자는 어디까지나 원고이고, 원고는 자신의 명의로 직접 피고와 이 사건 공사대금을 주고받거나, 이 사건 공사 중 일부를 제3자에게 하도급주고 그에 따른 하도급대금을 지급하기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 계약당사자가 아닌 F이 피고 개인에 대하여 부담하는 위 차용금 등의 채무를 이 사건 공사대금에서 정산하기 위해서는 원고와 사이에 그와 같은 내용의 합의가 있어야 하는데, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

다. 원고가 피고에게 152,200,000원을 반환하였다는 주장에 관한 판단: 52,100,000원에 한하여 인정

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 제3. 나. (2).항 해당 부분(제1심판결문 제18쪽 제4행부터 제20쪽 제15행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

라. 소결론

원고가 피고로부터 이 사건 공사대금 명목으로 지급받은 금액은 총 1,697,412,209원(= 1,724,812,209원 + 24,700,000원 - 52,100,000원)으로 볼 수 있다.

4. 결론

그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 공사대금 875,365,948원(=2,572,778,157원 - 1,697,412,209원)과 추가공사 등 비용 33,257,221원 등 합계 908,623,169원 및 그 중 공사대금 875,365,948원에 대하여는 2010. 3. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2020. 2. 12.까지 이 사건 도급계약에서 정한 약정이율인 연 9%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%[구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(대통령령 제26553호, 2015. 9. 25. 전부개정) 부칙 제2조 제1항에 따라 2015. 10. 1. 기준으로 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심 변론이 종결된 사건이므로(제1심 변론종결: 2012. 11. 23.) 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 전부개정되기 전의 것)에 정한 연 20%가 적용된다]의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 제1심판결에서 인용한 금액과 같은 추가공사 등 비용 33,257,221원에 대하여는 2012. 8. 8.부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2012. 12. 28.까지 민법에 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결의 원고 패소부분 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경하기로 한다.

판사 이창민

판사 오상혁

2) 갑 제35호증의 1의 기재에 의하면, F은 2012. 8. 27. 법원에 유치권신고서를 제출하였다.