2. 피고들(반소원고들)의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송의 총비용은 모두 피고들(반소원고들)의 부담으로 한다.

(1) 청구취지기재의 건물(이하 이사건 건물이라고 약칭한다)이 원고의 소유인 사실 및 피고들이 1974.12.11.부터 이사건 건물의 위(가)부분을 점유하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.

(2)원고는 소유권에 기하여 건물중 위 점유부분의 명도를 구하고 피고들은 1974.11.20.에 이사건 건물중 위 점유부분의 임차권자인 소외 1로 부터 원고의 동의를 얻어 위 소외인의 원고에 대한 임차권을 대금은 금 1,600,000원으로 결가하여 양수하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 소외 1이 1974.5.2.에 원고로부터 위 점유부분을 차임보증금 1,600,000원, 임대기간은 가옥명도일로 부터 1년간, 월 차임 금 50,000원으로 약정하여 임대차계약을 체결한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없으나 피고들이 원고의 동의를 얻어 위 소외인의 임차권을 양수하였다는 점에 관하여는 피고들의 제출한 증거로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없으므로 피고들의 위 항변은 이유없다.

(3)피고들은 또 1974.11.20.에 소외 1로부터 그의 원고에 대한 차임보증금 1,600,000원의 반환청구권을 양수받았으므로 원고가 위 차임보증금을 반환할 때까지는 원고의 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변 및 유치권항변을 하는 취지로 주장하므로 살피건대, 임대차계약에 있어서 임차인의 임차목적물 반환채무는 차임보증금 반환채권보다 선이행관계에 있고, 양 채권채무는 동시이행관계에 있는 것이 아니므로 특별한 사정이 없는한 임차인이 이사건 건물의 점유부분을 명도한 후가 아니면 위 보증금 반환청구를 할 수 없다고 할 것인바 임차권자인 소외 1이 위 점유부분을 원고에게 명도하였다는 증거가 없는 이 사건에 있어서(피고들이 이사건 건물을 원고의 동의없이 소외 1의 점유 이후 현재 점유하고 있음을 자인하고 있어 소외 1이 원고에게 아직 이를 명도하지 아니하였음을 엿볼 수 있고, 피고들 주장과 같이 1976.1.27.에 원심판결에 의하여 위 점유부분에 관하여 명도가집행되었다고 할지라도 항소심인 당심에서는 가집행된 사실에 관하여는 고려에 넣을 수 없으므로 아직 확정적으로 명도가 있었다고 볼 수 없다) 소외 1의 위 채권은 그 이행기가 도래하지 아니하였으므로 위 보증금반환청구를 할 수도 없고 동시이행의 항변도 할 수 없으며, 또 유치권의 항변도 할 수 없다고 할 것이니 피고들의 위 항변은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다고 할 것이다.

(4) 피고들은 또 1974.5.30.에 소외 1로부터 그가 위 건물부분에 투입한 유익비 대금 933,787원의 상환청구권을 양수받았으므로 이를 상환 받을 때까지는 위 점유부분을 명도할 수 없다고 동시이행의 항변 또는 유치권의 항변을 하는 취지로 주장하므로 살피건대, 원심감정인 소외 2의 감정결과에 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 1의 증언(다음 믿지않는 부분제외)을 합쳐보면, 소외 1이 1974.5월경, 6월경 2개월에 걸쳐 원고의 동의를 얻어 위 건물부분을 식당으로 사용하기 위하여 위 점포바닥을 인조석 물갈기로 다듬고, 주방은 잡석을 깔고 콘크리트를 하고 몰탈을 바르고 타이루를 부치고 객실에 구둘, 벽체, 천정공사 등을 하여 유익비의 현존가치가 금 894,474원(=부속물 및 유익비의 현존가 도합금 916,140원-부속물의 현존가 금 21,666원)이 되는 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 원심증인 소외 4, 소외 5(다음 믿는 부분제외)의 각 증언은 믿을 수 없고 달리 반증없으나 성립에 다툼이없는 갑 제2호증(점포월세계약서)의 기재에 위 증인 소외 5의 증언(위 믿지않는 부분제외)을 합쳐보면, 원고와 소외 1간에 위 임대차계약체결시 임차인은 임대인의 승인하에 가옥을 개축 또는 변조할 수 있으나 차가를 반환할 기일전에 임차인이 일체의 비용을 부담하여 원상복구하기로 특약한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 위 증인 소외 1, 3의 증언(위 믿는 부분제외)은 믿을 수 없고 달리 반증없는바, 위 인정된 사실에 의하면 소외 1은 위 유익비상환청구권을 미리 포기하였다고 볼 것이므로 소외 1의 원고에 대한 유익비상환청구권이 존재함을 전제로 한 피고들의 위 주장은 이유없을 뿐만아니라(피고들은 유익비상환청구를 포기하였다고 할지라도 민법 제652조 위반으로 무효라고 주장하나 민법 제652조 에는 민법 제626조 의 유익비상환청구는 포함되지 아니하므로 피고들의 위 주장은 이유없다) 원래 점유자가 점유물에 관하여 유익비를 투입하였음을 이유로 점유물에 관한 유치권을 행사하려면 적법한 점유자라야 할 것인데 위에서 본바와 같이 피고들은 원고의 동의없이 위 점유부분을 점유하였으니 원고에 대한 관계에 있어 불법점유자이므로 동시이행의 항변이나 유치권의 항변을 할 수 없다고 할 것이니 피고들의 위 항변 역시 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다고 할 것이다.

(5) 피고들은 소외 1이 위 점유부분을 임차한후 임대인인 원고의 동의를 얻어 위 임차물에 부속시킨 물건이 있는데 그 시설비로서 도합금 811,750원이 투입되었고, 소외 1은 이에 관한 권리 전부(소유권 및 매수청구권)를 피고들에게 1974.5.10.에 양도하고 1974.5.30.에 원고에게 그 양도통지를 하였으므로 피고들은 그 매수청구권을 행사하고, 그것이 이유없다면 그물건의 소유자로서 소외 1을 대위하여 그 매수청구권을 행사한다고 주장하고 원고는 위 임대차계약시에 시설비는 청구하지 아니하기로 약정하였다고 주장하므로 살피건대, 공성부분에 다툼이 없고 수령사실을 시인하는 을 제12호증(양도통지서)의 기재, 위 증인 소외 1, 3의 각 증언(위 믿지않는 부분제외) 및 윈심 감정인 소외 2의 감정결과에 변론의 전취지를 합쳐보면, 위 점유부분중 식당홀과 객실에 조명 등을 위한 전기공사를 하여 그 전선, 소ㅋ트, 스위치등 부속물의 시설비는 금 17,552원이 된 사실, 피고들은 1974.5.10.에 소외 1의 시설비에 대한 권리 전부를 소외 1로 부터 양수받은 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 위 증인 노경금, 소외 5의 각 증언은 믿을 수 없고 달리 반증없는바, 위 전기설비 이외에는 모두 필요비 내지 유익비상환의 대상이 된 물건이고 부속물이라고 볼 수는 없고, 부속물이라고 불 수 있는 전기설비에 관하여서는 원고 주장과 같이 그 시설비를 청구하지 아니하기로 약정하였다고 할지라도 위 약정은 임차인에게 불리하여 민법 제652조 위반으로 위 약정은 무효가 되고 소외 1은 그 부속물매수청구권이 있으나 피고들이 위에서 확정한 바와 같이 소외 1의 임차인으로서의 지위를 승계하지 아니하였으므로 임차인의 지위와는 분리하여 형성권인 위 부속물매수청구권만을 양수할 수는 없으므로 피고들은 특별한 사정이 없는한 직접 그 부속물매수청구권을 행사할 수 없으니 피고들의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없고, 피고들이 위 부속물의 소유권을 취득하였으므로 소외 1에 대위하여 그 매수청구권을 행사한다는 점에 관하여는 소외 1은 위 부속물에 대한 소유권을 상실하여 위 매수청구권을 행사 할 수 없을뿐만 아니라 피고들에게는 위 유기용에 대하여 달리 피보전채권이 있다는 것, 소외 1이 무자력이라는 것등 대위권 행사의 요건에 대한 주장입증이 없으므로 어느모로 보나 피고들의 위 주장은 이유없다.

(6)피고들은 또 원고가 위 차임보증금이나 유익비를 상환하지도 않고 부속물도 매수하지 아니하고 오로지 피고들은 해할 목적으로 싯가금 7,000,000원이상 상당의 위 점유부분의 명도를 구함은 권리의 남용에 해당한다는 취지의 항변을 하나 위에서 설시한 바와 같은 이유로 위 차임보증금반환청구, 유익비상환청구, 부속물 매수청구를 배척하였다고 달리 원고의 이사건 청구가 오로지 피고들에게 불이익을 주려는 의사가 있고 신의성실의 원칙에 위반된다는 증거가 없으므로 피고들은 위 항변 역시 이유없다.

(7) 따라서 피고들은 위 건물부분을 적법하게 점유사용할 수 있는 권원에 대한 입증이 없는 본건에 있어서 피고들은 그 소유자인 원고에게 위 점유부분을 명도하고 특별한 사정이 없는한(원고는 승낙없이 양도하였다는 이유로 소외 1에 대한 임대차를 이사건 솟장송달로서 해지도 하였다) 피고들은 위 불법 점유로 인하여 원고에게 차임상당의 손해를 입히고 있으므로 피고 1은 원고가 스스로 구하는 이사건 솟장송달된 다음날인 1975.1.22.부터, 피고 2는 같은 이유로 1975.1.23.부터 명도완료일까지 월차임상당의 월금 50,000원의 비율에 의한 금원을 연대하여 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

2. 피고들의 반소청구에 관한 판단.

피고들은 반소청구원인으로 1974.5.10.에 소외 1로부터 그의 원고에 대한 유익비상환청구권 및 부속물매수청구권 도합 대금 933,787원상당을 양수받았으므로 위 금원의 지급을 구한다고 주장하는바 위에서 본바와 같이 피고들이 원고에게 유익비상환청구나 부속물의 매수청구권을 행사할 수 없으므로 피고들의 반소 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다.

3. 결론

과연 그러하다면 원고의 본소청구는 모두 이유있어 이를 인용하고(원고는 피고들에 대하여 연대하여 손해를 배상하라고 청구하나 원판결이 분할변제를 명하였지만 이에 대하여 원고는 항소하지 아니하였다)피고들의 반소청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결중 위 인용금원을 초과하여 지급을 명한 부분(원고가 청구하지 아니한 부분)은 부당하고 이에 대한 피고들의 항소는 이유있으므로 이를 취소하고 피고들의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송의 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]