2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

피고가 2009. 7. 6. 원고들에게 한 취득세 63,711,430원과 농어촌특별세 6,371,130원의 부과처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고들의 주장

○○건설의 설립 당시 원고 1이 실질적으로 그 주금 전액을 모두 납입하였고, 이 사건 주식은 원고 1이 소외 1에게 명의신탁 해둔 것에 불과하여 결국 원고들이 소유하는 ○○건설 주식의 합계는 그 설립 당시부터 발행주식총수의 100%였던바, 그 중 일부를 소외 2, 소외 3에게 양도하였다가 다시 양수하였다고 하더라도 양도 이전과 양수 이후에 원고들이 소유하는 ○○건설 주식 합계가 전체 주식에서 차지하는 비율(100%)에는 변함이 없어 결국 원고들은 이 사건 처분의 납세의무자가 되지 아니하므로, 이 사건 처분은 위법하다.

3. 관계법령

제1심 판결의 기재와 같다.

4. 명의신탁 주장에 관한 판단

가. 인정사실

다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고 1은 회사설립 당시 소외 1의 명의를 빌려 이 사건 주식을 인수하고 그 주식인수 대금을 납입하였다고 인정된다.

① ○○건설 설립 당시인 2004. 1. 6. 원고 1이 그 명의의 수협중앙회 계좌(계좌번호 생략)에서 3억원을 인출한 후 ○○건설의 발행주식총수인 6,000주에 대한 주금 전액을 납입하였다.

② 원고 1은 2004. 1. 6. 소외 1 및 원고 2와 사이에 이 사건 주식 및 원고 2 명의의 주식 전부의 소유자가 원고 1이므로 소외 1 및 원고 2는 원고 1의 의사에 따라 의결권을 행사하고, 원고 1의 요청이 있는 경우 즉시 주식을 반환한 후 명의개서 절차를 이행하여야 한다는 내용의 각 ‘주식명의신탁약정’을 체결하였다.

[인정근거 : 갑 제3호증, 제4호증의 1, 2, 제5 내지 8호증, 제9호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지]

나. 명의신탁이론의 연혁과 판례의 입장

① 명의신탁이란 헌법상 사적자치의 원칙 중 하나인 계약자유의 원칙을 근거로 하여 대법원 판례에 의하여 확립되었고, 개인간의 명의신탁 약정은 판례에 의하여 사법적으로 유효한 것으로 인정되어 왔었다. 판례에 의하면, 명의신탁이란, 대내적인 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하며 목적물을 수익, 관리하면서 공부상의 명의만을 수탁자로 하여 두고, 대외적으로는 수탁자에게 소유권이 이전되어 있는 법률관계를 말한다고 한다.

명의신탁은 식민지시대에 일본이 토지조사령(1912년), 임야조사령(1918년) 등을 통하여 사정을 통한 등기제도를 확립하는 과정에서부터 시작되었다. 당시 종중과 같은 권리능력 없는 사단은 자신의 명의로 등기할 수 있는 방법이 없었고, 조선에서 사단의 설립에는 일본 국내와는 달리 허가주의를 취하여 종중재산을 등기부상 종중 자신 명의로 할 수 없었다. 이에 따라 종중의 종손 등의 종중원의 명의로 할 수 밖에 없었고, 종중원 사이의 또는 종중과 제3자 사이의 법률분쟁이 발생하면서 이를 구체적으로 타당하게 해결하기 위한 방법으로 명의신탁이론이 조선고등법원판례에서부터 인정되어 왔다. 그 이후 다른 사람의 이름을 빌려 거래하는 명의신탁제도는 우리 사회의 관행처럼 인정되어 왔고, 그 목적이 비록 불법적이라 해도 사법적으로 효력이 인정되어 오면서 여러 가지 폐해를 낳았다.

② 해방 이후 대법원 판례는 위와 같은 일제시대의 명의신탁법리를 그대로 인정하는 입장이었다. 즉 명의신탁은 대내적인 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하여 이를 관리·수익하면서 소유명의만을 수탁자로 해두는 것으로 유효하고 내부관계에서 신탁자는 수탁자에게 언제나 신탁재산에 대한 실질적인 소유권을 행사할 수 있다는 것이고( 대법원 1965. 5. 18. 선고 65다312 판결 , 대법원 1982. 11. 23. 선고 81다372 판결 등), 그러나 제3자와의 대외관계에서는 수탁자가 완전한 소유권을 취득하므로 이러한 수탁자로부터 신탁재산을 취득한 제3자는 선의나 악의를 불문하고 그 소유권을 취득한다( 대법원 1963. 9. 19. 선고 63다388 판결 , 대법원 1970. 11. 30. 선고 70다1831 판결 등).

다. 명의신탁의 효력에 대한 판단

명의신탁은 위와 같이 판례이론으로 인정된 제도일 뿐 현행법상 명의신탁을 유효로 볼 근거 법령은 어디에서도 찾아볼 수 없고, 오히려 현행법상 해석으로는 명의신탁은 ① 민법 제103조 에 의하여 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이거나 ② 민법 제108조 에 의하여 통정허위표시로서 무효이거나, ③ 일물일권주의, 물권변동에 관한 형식주의( 민법 제186조 )를 취하고 있는 현행 물권법체계에서도 허용될 수 없다.

또한 그 동안 명의신탁제도는 ① 조세 포탈, ② 토지 등에 관한 각종 공법적 규제의 회피수단, ③ 강제집행면탈 등 탈법적 수단으로 사용되었던 것이 현실이었고( 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 결정 참조), 근래에 이르러서는 종중재산의 등기방법으로서 당초 명의신탁제도를 도입하게 된 사정도 종중 명의의 등기가 가능할 뿐만 아니라 부동산에 관한 명의신탁의 효력을 전면 부정하고 있는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에서도 종중에 대해서는 명의신탁약정의 효력을 일정한 경우 인정하는 법적 장치를 마련하고 있는 현재에 있어서는 그 유용성이 거의 상실된 상태임에 비추어 보면, 명의신탁의 합법성을 현재도 그대로 유지할 근거는 없어 보인다.

따라서 명의신탁이 유효하다는 종전의 대법원 판례의 입장은 현재 시점에서는 재검토할 필요가 있고, 결국 명의신탁은 현행법상 여러 규정에 따라 무효라고 판단함이 상당하다.

5. 명의신탁의 효력이 무효인 경우 타인 명의로 주식을 인수한 법률관계에 관한 판단

명의신탁의 효력이 부정될 때 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우 누구를 주주로 보아야 할 것인지는 또 다른 문제인바, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 그 명의자를 주주로 보아야 함이 타당하다.

가. 상법 제332조 의 입법취지

일반적으로 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이므로( 민법 제108조 ), 주식인수가 가설인이나 타인명의로 이루어진 경우에 그것이 가장행위로서 무효라고 볼 여지가 있고, 이에 따라 가설인 등의 명의로 주식을 인수한 자가 이를 악용할 때에는 주식회사의 설립사무에 커다란 지장을 줄 우려가 있을 뿐만 아니라 자본충실의 원칙에도 어긋나게 된다. 그러나 주식의 인수가 서면 또는 주식청약서에 의하여 이루어지고 있으므로 가설인 등의 참가를 가장행위로 볼 것은 아니고, 그 배후에서 주식을 청약하여 인수한 사람에게 주금납입의무를 벗어날 구실을 주지 않기 위하여 주식인수인으로서의 책임을 지우고, 또 타인의 승락을 얻어 주식을 인수한 경우에 명의차용자에게도 명의대여자와 연대하여 주금납입의무를 지워 자본충실을 기할 필요가 있다.

그런데 상법 제332조 제1 , 2항 은 그와 같은 필요성에 따라 회사의 자본충실을 꾀하기 위하여 주금납입책임을 법정한 것이지 그 자체가 주주의 확정을 목적으로 한 것은 아니라고 보아야 할 것이므로, 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우는 가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙없이 그 명의로 주식을 인수한 자의 경우( 상법 제332조 제1항 )와는 완전히 구별하여 주주가 누구인지를 판단해야 한다.

왜냐하면 가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙없이 그 명의로 주식을 인수한 경우( 상법 제332조 제1항 )에는 실제의 주식인수인에 대립하여 주주라고 주장하고 나설 자가 없기 때문에 실제의 주식인수인이 주금액을 납입하고 주주의 지위를 차지하는 것은 당연하나, 명의차용에 의한 주식인수의 경우( 상법 제332조 제2항 )에는 명의차용자와 명의대여자의 이해관계가 대립될 수 있고, 주식에 대한 처리가 대량적· 집단적으로 이루어지고 있는 사정과 연관시켜 볼 때 명의차용자와 명의대여자 사이에 누구를 주주로 볼 것이냐는 주금납입책임자가 누구인지와는 별개로 다루어져야 하기 때문이다.

나. 상법상 주식인수의 요식성

① 주식회사에서 주식의 인수는 회사의 설립시에 있어서나 신주발행에 의한 자본증가에 있어서 반드시 밟아야 하는 단계이고, 그 절차를 밟지 아니하고는 회사의 설립 또는 신주발행은 있을 수 없다. 주식인수를 청약하고자 하는 자는 일정한 요건을 갖춘 주식청약서 2통에 인수할 주식의 종류 및 수와 주소를 기재하고 기명날인하여야 하고( 상법 제302조 ), 발기인이 그 주식인수의 청약에 대하여 주식을 배정하게 되면 그 주식청약자는 주식인수인으로서의 지위를 차지하게 되고, 배정받은 주식의 수에 따라 인수가액을 납입할 의무를 지게 된다( 상법 제303조 ). 그리고 신주발행의 경우에도 신주인수권자이든 주주의 모집에 의하여 주식을 인수하는 자이든 주식청약서 2통에 인수할 주식의 종류와 수 및 그 주소를 기재하고 기명날인하여야 하고( 상법 제425조 제1항 , 제302조 제1항 ), 신주인수권자가 아닌 주식인수의 청약자는 회사의 주식배정에 의하여 비로소 주식인수인이 된다.

② 이와 같이 주식의 인수는 주식청약서에 의하도록 하고 있고, 회사는 그 주식청약에 대하여 주식배정을 하는 것이 원칙이다. 그러므로 명의자의 이름으로 주식청약을 하고 회사가 그 명의자에게 주식을 배정하여 주식인수대금이 납입된 후에 명의차용자가 당연히 주주로서의 권리를 행사하도록 하는 것은 표시에 의한 금반언의 원칙에 어긋난다.

③ 또한 회사가 주식인수의 청약이 있을 때에 주식청약서의 명의를 기초로 주식을 배정한 후에 그 명의인이 아닌 명의차용자가 당연히 주주로서의 권리를 주장할 수 있도록 하는 것은 주식인수의 청약을 요식행위로 하고 이를 형식적·획일적으로 처리하도록 하고 있는 거래의 실정에 부합하지 않는다.

다. 상법상 주주명부의 효력

① 주식회사의 주주가 회사에 대하여 권리를 행사하기 위하여는 기명주식의 경우에는 주주명부에 그 성명과 주소가 기재되어야만 하고( 상법 제337조 제1항 , 제354조 ), 무기명주식의 경우에는 그 주권을 회사에 공탁하여야만 한다( 상법 제358조 ). 이와 같이 주주의 권리행사는 주주명부의 기재나 주권의 공탁이라는 형식적인 요건에 의하게 되므로 회사는 실질적인 주주가 누구이냐를 묻지 아니하고 그 주주명부에 따라 획일적으로 사무처리를 할 수 있도록 하는 것이 요구된다. 이것은 집단적·대량적으로 처리하는 주식사무에 있어서 실질적인 주주가 누구이냐를 고려하도록 하는 것은 바람직하지 못하기 때문이다.

② 그리고 주주에 대한 회사의 통지 또는 최고는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 되므로( 상법 제353조 제1항 ), 명의차용에 의하여 주식을 인수한 경우에도 회사는 주주명부에 기재된 주주에게만 권리를 행사하도록 하는 것이 마땅하다.

라. 법률행위의 해석원칙

1) 표시주의 원칙에 부합하는 해석

① 의사표시에 관한 기본이론으로서 의사주의와 표시주의가 있는데, 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다는 것이 확고한 판례의 입장이다( 대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1320 판결 , 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 등).

② 주식인수를 하고자 하는 자는 일정한 요건을 갖춘 주식청약서를 작성해야 하고, 그 주식청약서에 의하면 그 명의자가 인수할 주식의 종류 및 수량을 기재하고 기명날인까지 하게 된다. 그렇다면 누가 주주인지 다툼이 있는 경우에는 원칙적으로 표시행위에 나타난 의사표시를 존중하여 주식청약서에 기재된 명의자를 주식인수인으로 인정하는 것이 위와 같은 해석원칙에 부합한다.

2) 자기책임의 원칙 : 법적 책임을 부담한다는 인식의 존재

① 또한 명의자로서는 자신이 주식인수인으로서 명의를 제공한다는 인식과 아울러 자신의 이름으로 기명날인을 하거나 혹은 적어도 자신의 인장이 법률적으로 의미있는 서면에 날인되어 문서가 작성된다는 등의 인식을 하게 되는 것이 일반적이고, 그것이 국민 일반의 보편적인 법감정이라고 할 것인데, 이와 같이 스스로를 외부에 법률효과의 귀속자로 표시한 사람이야말로 당사자라고 이해하는 것이 합리적이고, 주식인수를 함에 있어서 주식청약서의 명의자야말로 통상 주식인수인이라고 해석해야 한다.

② 금융실명제(1993. 8. 12. 실시) 이후 금융기관으로서는 주민등록증을 통하여 실명확인을 한 예금명의자를 거래자로 보아 그와 예금계약을 체결할 의도라고 보아야 하므로, 예금주는 예금명의자라고 보아야 한다는 판례( 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다35658 판결 , 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다18455 판결 등)도 이러한 입장에 부합한다.

3) 상법의 외관주의 이념

상법상 주식에 관한 법률관계는 집단적·대량적으로 처리할 필요가 있으므로 원칙적으로 외부적으로 용이하게 식별할 수 있는 형식적이고도 획일적인 표준에 의하여 권리의 귀속을 정할 필요가 크고, 주식인수인도 주식청약서에 기재된 명의에 따라 객관적·형식적으로 결정하는 것이 이러한 외관주의·엄격주의의 상법원리에 부합하는 해석이라 할 것이다.

마. 부당한 폐해의 방지

명의대여로 인한 주식인수제도를 악용한 탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 주식인수거래의 정상화, 투명화를 도모하기 위해서라도 명의자를 주주로 보는 입장이 절실히 요구된다.

① 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우 명의차용자를 주주라고 보게 되면, 주식에 대한 명의신탁이 허용되는 결과가 되고, 앞서 본 바와 같이 명의신탁제도의 폐해, 즉 조세를 포탈하거나 주식에 관한 각종 공법적 규제를 회피하기 위한 탈법적 수단으로 악용되는 문제가 발생될 수 있다.

② 이 사건에서도 원고들은 회사를 설립하여 주식을 인수할 당시 소외 1 명의로 이 사건 주식을 분산시켜 놓은 다음 이 사건 취득세가 부과되자 그 조세부담을 회피하게 위하여 이 사건 주식의 주주는 명의자인 소외 1이 아니라 원고 1이라고 다투고 있는 것이다.

6. 이 사건 처분의 적법 여부

① 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 회사설립 당시 원고 1이 소외 1로부터 명의사용을 허락받고 주식인수대금을 납입한 사정이 있으나, 소외 1 명의로 이 사건 주식을 인수하고 주주명부에도 소외 1이 주주로 등재된 이상, 주식인수대금과 관련하여 원고 1과 소외 1 사이에 채권관계가 발생함은 별론으로 하더라도, 이 사건 주식에 관한 주주는 명의자인 소외 1이라고 보아야 한다.

결국 이 사건 주식은 소외 1로부터 소외 2, 소외 3에게 양도되었다가 다시 원고 1에게 양도되었다고 할 수 있고, 원고 1은 소외 2, 소외 3로부터 이 사건 주식을 양수하였을 때 비로소 이 사건 주식을 취득하였다고 보아야 한다.

② 따라서 원고들의 소유주식 합계는 회사설립 당시 발행주식총수 중 소외 1의 이 사건 주식을 제외한 나머지 95%였고, 그로부터 5년 이내에 원고 1이 소외 2, 소외 3로부터 이 사건 주식을 취득함으로써 그 때 비로소 발행주식총수의 100%가 되어 과점주주로서 주식 소유 비율이 이전보다 5% 증가되었으므로, 이런 사유로 피고가 원고들에게 구 지방세법 제105조 제6항 , 구 지방세법 시행령 제78조 제3항 규정을 적용하여 이 사건 처분을 한 것은 적법하다.

7. 결론

그러므로 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.