2. 원고승계참가인에 대하여, 피고 김성구는 서울 성동구 (상세지번 생략) 대166평방미터 지상에 서 있는 세멘부럭 및 목조스레트 및 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 53.9평방미터중 별지도면표시 3, 4, 5, 6, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ㉮, ㉯부분 부엌 및 방 건평 11.3평방미터에서, 피고 심홍식은 같은 도면표시 9, 10, 11, 12, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ㉵, ㉶부분 부엌 및 방 건평 11.2평방미터에서, 피고 최승식은 같은 도면표시 13, 14, 15, 16, 17, 18, 13의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ㉳, ㉴부분 부엌 및 방 건평 10평방미터에서 각 퇴거하고, 피고 김봉주는 위 건물 건평 53.9평방미터를 철거하여 위 대지를 인도하라.

3. 소송비용중 원고와 피고들 사이에 생긴 항소비용은 원고의, 원고승계참가인의 참가신청으로 인하여 생긴 것은 피고들의 각 부담으로 한다.

원고승계참가인은 참가이유로서 본건 철거 및 퇴거를 구하는 주문 제2항 기재 건물이 위치한 위 대680평방미터는 원래 원고의 소유이었던 바, 1984. 6. 23. 위 토지에서 역시 위 건물이 위치한 부분인 같은동 438의 4 대166평방미터(이하 이 사건 대지라고 한다)가 분할되어 등기되고 그 날짜로 이 사건 대지에 관하여 그 날짜 매매를 원인으로 한 자기명의로의 소유권이전등기까지 마쳤으니 자기는 이제 이 사건 소송이 계속중 그 목적된 권리를 전부 양수한 자로서 피고들을 상대로 위 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도와 위 건물중 각 점유부분으로부터의 퇴거를 구하기 위하여 이 사건 참가신청에 이른 것이라고 주장함에 대하여 피고들은 위 승계참가 주장의 원인이 되는 원고와 참가인 사이의 매매는 피고 김봉주의 이 사건 대지에 대한 시효취득의 주장을 방해할 의도로 원고와 참가인이 통모하여 체결한 가장매매일 뿐 아니라 참가인이 위 피고의 이 사건 대지에 관한 시효취득을 참가인에게 대항하지 못하는 것이라고 주장한다면 위 참가신청은 승계참가의 요건을 구비하지 못한 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원래 원고소유로 추정되고 위 건물이 위치한 이 사건 대지가 참가인의 위 주장과 같이 분할되어 나와서 이에 관하여 1984. 6. 23.자로 참가인 명의의 소유권이전등기가 된 사실은 뒤에서 보는 바와 같이 인정되는바, 이 사건에서 원고와 참가인 사이의 위 매매가 가장매매인 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 데다가 일반적으로 소송의 계속중 그 소송의 목적된 권리의 전부나 일부를 양수하였음을 주장하고 승계참가를 하게 되면 실체법상으로는 소가 제기된 당초에 소급하여 소제기로 인한 시효중단, 법률상 기간준수의 효력이 생기고, 소송법상으로는 양수인은 양도인의 소송상의 지위를 승계하게 되며 따라서 참가시까지의 양도인의 소송수행의 결과에 구속된다 할 것인데, 이는 계쟁물의 양수와 같은 승계원인이 있은 후 승계인의 소송참가신청에 의하여 당사자의 변경 즉 승계가 이루어지는 경우로서 상속이나 합병과 같은 포괄승계가 있은 경우의 당연승계와는 달라서 피고들이 원고에 대하여 대항할 수 있는 모든 실체법상의 사유를 가지고 당연히 참가인에게까지 대항할 수 있는 것은 아니라고 할 것이므로 뒤에서 보는 바와 같이 가사 피고 김봉주가 이 사건 대지를 소유의 의사로 평온공연하게 20년간 접유하여 왔으나 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 않은 사이에 원고로부터 이 사건 대지에 관한 참가인 앞으로의 소유권이전등기가 경료되고 그에 따라 위 피고가 참가인에 대하여 그 시효취득을 주장할 수 없게 되었다하여 위 참가가 승계참가의 요건을 구비하지 못하였다고는 할 수 없으니 참가인의 참가신청은 이를 받아들일 수 밖에 다른 도리없고 피고들의 위 주장은 이유없는 것이라고 할 것이다.

2. 원고의 청구에 관하여 본다.

원고는 이 사건 청구원인으로서 (상세지번 생략) 대 680평방미터는 원고의 소유이므로 피고 김봉주에게는 그 지상에 있는 동 피고소유의 주문 제2항기재 건물의 철거 및 그 부지인 위 대지의 인도와 나머지 피고들에게는 위 건물중 각 그 해당 점유부분으로부터의 퇴거를 구한다고 주장하나, 원고는 스스로 위 대지로부터 위 건물이 위치한 이 사건 대지가 분할되었고 그에 관한 소유권을 이미 양도하여 이제 그 소유권이 자기에게 없다함을 인정하고 있으므로 원고의 위 청구는 더 나아가 볼 필요없이 이유없는 것이라고 할 것이다.

3. 참가인의 청구에 관하여 본다.

각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제11호증의 1 내지 10(각 토지대장등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 분할전 종전토지인 위 438 대 197평(651평방미터)에 관하여 1975. 2. 13.자로 원고앞으로의 소유권보존등기가 경료된 다음 1978. 12. 26. 같은동 438 대 525평방미터 및 같은동 438의 1 대 126평방미터의 2필지로 분할되고, 다시 1983. 5. 18. 위 438 대지와 역시 원고의 소유명의로 등기되어 있던 같은동 439의 6 대지가 합병되어 438 대 903평방미터가 되었다가 1983. 9. 13. 위 438 대지가 같은동 438 대 218평방미터, 같은동 438의 2 대 680평방미터와 같은동 438의 3 대 50평방미터로 분할되었으며 다시 위 438의 2 대지는 1984. 6. 22. 같은동 438의 2 대 514평방미터와 이 사건 대지인 같은동 438의 4 대166평방미터로 분할되어 같은해 6. 23. 자로 이 사건 대지에 관하여 원고로부터 참가인 명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 대지는 참가인의 소유토지로 추정이 되고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(등기부등본)의 기재와 원심의 현장검증결과 및 당심감정인 김강문의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고 김봉주는 이 사건 대지위에 주문 제2항기재 건물(별지도면표시 ㉮ 내지 ㉶에 해당)을 소유하면서 그 부지로서 이 사건 대지를 직접 또는 간접으로 점유, 사용하고 있는 사실 및 피고 김성구는 이 사건 건물중 별지도면표시 3, 4, 5, 6, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮, ㉯부분 부엌 및 방 건평 11.3평방미터를, 피고 심홍식은 같은 도면표시 9, 10, 11, 12, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉵, ㉶부분 부엌 및 방 건평 11.2평방미터를, 피고 최승식은 같은 도면표시 13, 14, 15, 16, 17, 18, 13의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉳, ㉴부분 부엌 및 방 건평 10평방미터를 각 피고 김봉주로부터 임차하여 점유사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.

사실관계가 이러하다면 피고들은 피고 김봉주가 참가인의 소유로 추정되는 이 사건 대지를 점유사용할 수 있는 적법한 권원을 가지고 있다는 점에 대하여 스스로 주장, 입증하지 아니하는 한 피고 김성구, 동 심홍식, 동 최승식은 위 건물의 각 해당 점유부분으로부터 각 퇴거하고 피고 김봉주는 위 건물을 철거하여 참가인에게 이 사건 대지를 인도하여 줄 의무를 가지고 있다고 할 것이다. 여기에서 피고들은, 피고 김봉주가 1940. 4.경 위 건물과 그 지상부지를 소외 이종민으로부터 매수하여 그 이래 이 사건 대지를 평온공연하게 20년간 점유함으로써 취득시효완성으로 인하여 소유권을 취득하였다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 가사 위 피고가 피고들의 위 주장과 같이 이 사건 대지를 소유의 의사로 평온공연하게 20년간 점유하여 현행 민법시행후인 1960. 4.경 그 취득시효기간이 만료되었다고 하더라도 위 피고가 아직까지 그 소유권이전등기를 경료하지 않았음을 자인하고 있어, 위 피고는 이 사건 대지에 대한 소유권을 취득하였다고 할 수 없을 뿐더러〔 민법(법률 제471호) 부칙 제8조 제3항 참조〕 위와 같이 위 취득시효기간이 만료되었더라도 이후에 그 등기가 이루어지지 않고 있는 사이에 1984. 6. 23.자로 이 사건 대지에 관하여 참가인 명의로의 소유권이전등기가 되었다 함은 앞서 본 바와 같으므로 위 피고로서는 위 취득시효기간 만료당시의 이 사건 대지의 소유자도 아닌 참가인에 대하여는 더구나 위 취득시효기간 만료라는 사유만 가지고 대항할 수는 없다 할 것이니 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없는 것이라고 하겠다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없는 것으로서 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하며, 참가인의 청구는 이유있는 것으로서 이를 인용하고, 소송비용은 패소자에게 부담하게 하며, 가집행의 선고는 이를 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되므로 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.