따라서 피고인에게는 이 사건 근로자 E의 퇴직금 미지급에 대한 고의가 있어 유죄로 인정됨에도, 이를 무죄로 판단한 원심판결에는 사실 오인 내지 법리 오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 원심은 이 사건 공소사실에 대하여, ① 가전제품 수리 서비스 업무는 계절에 따라 성수기와 비수기로 구분되는데, 여름철은 에어컨이나 냉장고 고장수리신고가 많아, 일하는 시간이나 건수가 다른 계절에 비해 현저히 많고, 성과급이 일한 건수에 비례해서 산정되기 때문에, 결과적으로 E의 급여도 계절에 따른 편차가 생기는 점 (E 의 급여는 ‘ 기본 급 수리 실적에 따른 성과급 각종 수당 ’으로 책정된다), ② E의 2016. 7. 급여는 5,987,363원( 그 중 성과급 3,403,153원) 이고, 2016. 8. 급여는 6,172,327원( 그 중 성과급 3,629,768원), 2016. 9. 급여는 3,672,872원( 성과 급 1,311,448원) 인 것에 비하여, 2015. 10. 급여는 2,088,250원, 2015. 11. 급여는 2,030,678원, 2015. 12. 급여는 2,242,059원, 2016. 1. 급여는 1,980,892원, 2016. 2. 급여는 2,233,917원, 2016. 3. 급여는 2,319,479원, 2016. 4. 급여는 2,213,310원, 2016. 5. 급여는 2,916,754원, 2016. 6. 급여는 3,482,777원이었는바, 1년 중 7, 8월의 급여가 다른 달에 비해 적게는 1.5 배, 많게는 3 배 높은 점, ③ 근로자 퇴직 급여 보장법에 따라 E의 퇴직금을 계산하면, E이 1년 중 언제 퇴직하는 지에 따라 1일 평균임금의 액수가 67,974.23원 [2016. 2. 1. 퇴직하였을 경우, (2,030,678 원 2,242,059원 1,980,892원) /92 ]에서 172,093.06원 [2016. 10. 1. 퇴직하였을 경우, (5,987,363 원 6,172,327원 3,672,872원) /92 ]까지...