원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 소외 1과 이 사건 건물신축공사도급계약을 체결할 당시에 공사잔대금은 그 판시의 이 사건 건물부분에 대한 준공검사완료와 동시에 지급하기로 하였고 아직 준공검사가 완료되지 않았으므로 공사잔대금을 지급할 수 없다고 항변한데에 대하여, 위 도급계약 당시 공사잔대금은 위 건물의 준공검사완료와 동시에 지급하기로 하였고, 소외 1이 위 건축공사 중 일부 도장 및 조경공사 등의 세부공사를 마무리짓지 아니한 채 방치해 오고 있으므로, 피고는 위 소외 1이 위와 같은 잔여세부공사를 마무리하여 그 준공검사를 완료할 때까지 그 공사대금채권의 양수인인 원고에 대하여 일응 그 채무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이나, 위 도급계약 당사자들 사이의 공사대금정산 등에 관한 분쟁등으로 그 공사가 사실상 종료된 이 사건에 있어서 위와 같이 잔여세부공사의 미시공으로 인한 하자부분이 있고 그로 인하여 준공검사절차가 지연되는 경우 그 지급을 거절할 수 있는 공사대금의 범위는 잔여미시공부분 공사비 등의 하자보수에 갈음하는 손해배상액이나 기타 소요될 비용에 상응하는 금액에 그치고, 나머지 대금에 관하여는 그 지급을 거절할 수 없다고 할 것이라고 판단하였다.

그러나 기록상 이 사건 건물공사도급계약시 준공검사를 받는 것은 수급인인 위 소외 1의 책임으로 한 것은 분명하고(을 제1호증, 건축도급공사계약서 제5조 제3호) 따라서 도급인이 준공검사완료와 동시에 수급인에게 공사잔대금을 지급하기로 특약하였다면, 수급인이 도급인의 귀책사유로 인하여 준공검사를 받지 못하였다거나 도급인이 위 특약에 기한 동시이행의 항변을 하는 것을 신의칙상 허용하여서는 아니된다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 도급인으로서는 위 특약에 기하여 준공검사가 완료될 때까지 공사잔대금 전체의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이다.

도급인은 수급인이 완성한 건축물에 미시공으로 인한 하자가 있어 준공검사를 받지 못하고 있는 경우, 도급인은 위와 같은 특약이 없더라도 민법 제667조 등에 의하여 미시공부분을 시공하는데 드는 비용 상당액에 대한 보수의 지급을 거절할 수 있는 것인바, 위와 같은 특약이 있더라도 원심이 인정한 바와 같이 미시공부분을 시공하는데 드는 비용 상당액에 대한 보수의 지급을 거절할 수 있을 뿐이라고 본다면, 위와 같은 특약의 존재는 도급인의 권리에 아무런 영향을 미치지 아니하는 결과가 되어 위와 같은 특약을 한 취지를 몰각시키는 것이라고 할 것이다.

그리고 이 사건에 있어서, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 건물에 대한 준공검사를 받지 못하는 원인이 잔여세부공사의 미시공 때문이라고 볼 수도 없고, 기록을 살펴보아도 달리 준공검사를 받지 못하고 있는 원인이 무엇인지를 알 수 있는 자료가 없다. 또한 원심이 인정한 바와 같이 소외 2(소외 1로부터 위 건물신축공사를 도급받은 회사의 이사겸 현장소장)이 피고가 공사잔대금을 지급하지 않는다는 이유로 도장 및 조경공사 등의 세부공사를 마무리짓지 아니한 채 방치하고 있다면, 피고가 준공검사완료와 동시에 공사잔대금을 지급하기로 한 이 사건에 있어서, 다른 특별한 사정이 없는 한 잔여세부공사가 미시공된 책임을 도급인인 피고에게 지울 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물에 대한 준공검사를 받지 못하고 있는 책임이 누구에게 있는가를 심리하여 보지도 아니한 채, 잔여세부공사의 미시공으로 인한 하자로 인하여 준공검사절차가 지연되고 있다는 이유등을 들어 피고가 공사잔대금 중 잔여미시공부분을 시공하는데 드는 비용을 제외한 나머지 공사잔대금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 동시이행에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.