원심은 근로기준법 제38조 단서에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 근로기준법 제38조 단서에 의하여 노동위원회가 사용자의 신청에 의하여 휴업지불에 관한 승인이나 그 승인신청을 배척하는 처분을 하도록 한 것은 원래 사용자측이 부득이한 휴업사유가 있다 하여 근로자를 휴업케 하여 임금지급을 거부하는 것을 방지하여 근로자를 보호하기 위하여 설치한 제도로서 노동위원회의 위 승인이 있다고 하여 근로기준법이 정한 바에 의하여 실체적으로 발생한 휴업수당지급의무가 면제되는 것도 아니며, 반대로 위 승인이 없다 하여 휴업수

당의 지급의무가 실체법상 당연히 발생하는 것도 아니라고 해석하는 것이 그 법 취지에 비추어 상당하다는 취지로 판시하고 있다. 따라서 전라남도 지방노동위원회의 휴업지불제의 승인이나 그 승인을 취소한 피고의 처분은 원고에게 권리변동의 효력이 있는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다라 하였다.

그러나, 근로기준법 제38조 의 규정을 보면 "사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 60/100 이상의 수당을 지급하여야 한다. 단 부득이한 사유로 인하여 사업 계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 예외로 한다"라고 되어있어서 어느 모로 보거나, 사용자가 휴업기간중 그 수당을 지급하지 아니 하려면, 첫째로 그 사업 계속이 부득이한 사유로 인하여 불가능하여야 하고, 다음 둘째로 이점에 관하여 노동위원회로부터 그렇다는 승인을 받아야 된다는 것으로 보아야 된다. 그러므로 위의 두 요건은 사용자가 휴업기간중 근로자에게 대하여 수당을 지급하지 아니하여도 좋을 상태에 놓이게 되는데 있어서 병립되는 요건이 되는 것이다.

아무리 객관적으로 부득이한 사유로 인하여 사업 계속이 불가능하다 할지라도, 노동위원회로부터 그 승인을 받지 못하면, 그 수당의 지급을 면할 수 없는 것이다. 이처럼 노동위원회의 승인의 유무는 관계당사자들 사이의 수당지급채권의 발생여부에 대하여 직접적인 영향을 미치는 것이므로, 지방노동위원회의 위의 승인이나 또는 그 승인을 취소하는 중앙노동위원회의 재심처분은 행정처분으로 보는 것이 상당하다. ( 대법원 1963.12.12 선고 63다540 판결 참조) 그렇다면 원판결은 근로기준법 제38조 에 관한 법리를 오해하였다 할 것이요, 논지는 이유있다.

이리하여, 관여법관들의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.