담당변호사 W, X

피고인을 징역 3년에 처한다.

피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인에 대한 공개정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지정보를 같은 기간 동안 고지한다.

압수된 수면제(흰색 알약) 14정(증 제1호)을 몰수한다.

가. 피고인

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 및 법리오해

이 사건 범행은 피고인이 약물을 이용하여 피해자에게 항거불능상태를 야기한 후 추행을 한 것이므로, 준강제추행의 법리가 적용되는 것이 아니라 강제추행의 법리가 적용된다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 범행이 13세 미만 미성년자에 대한 '준강제추행'에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 판단의 전제

준강제추행죄는 피해자가 이미 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠진 경우에 그러한 피해자의 상태를 이용하여 추행한 경우에 성립하는 것이므로, 행위자가 피해자를 폭행 · 협박하여 항거불능 상태에 이르게 한 다음 피해자를 추행한 경우에는 준강제추행죄가 아니라 강제추행죄가 성립한다고 보아야 한다. 그리고 강제추행죄에 있어서의 폭행에는 피해자의 신체에 대하여 직접적인 유형력을 행사하는 경우뿐만 아니라 약물 등을 사용하여 피해자의 항거를 불가능하게 하는 경우도 포함된다.

나, 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2015. 4. 10. 15:00경 피해자(여, 11세)에게 수면제가 들어 있는 과자를 건네주어 먹게 한 사실, 피해자가 수면제로 인해 정신을 잃고 항거불능 상태에 빠지게 되자 피고인은 피해자의 가슴 부위를 만지는 등 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 범행은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미 만미성년자준강제추행)죄에 해당하는 것이 아니라 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄에 해당한다고 보아야 할 것이다[공소장에 기재된 적용법조 등에 비추어 보면, 검사도 이 사건 공소사실이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(13세미만미성년자강제추행)죄에 해당한다는 취지로 기소하였음이 분명하다].

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 강제추행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 검사의 법리오해 주장은 이유 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(징역형 선택)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령

아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제1호, 제2호, 제50조 제1항 본문 제1호, 제2호

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

양형의 이유

이 사건 범행은 초등학교 학생들의 방과 후 수업을 맡은 강사로서 학생들을 보호 ·감독하여야 할 책임이 있는 피고인이 11세에 불과한 피해자에게 수면제가 든 과자를 먹게 하여 항거불능 상태를 야기한 후 피해자를 강제추행한 것으로서, 범행경위나 범행수법에 비추어 볼 때 그 죄질이 매우 불량하다. 이 사건 범행으로 인하여 나이 어린 피해자와 그 가족들은 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보인다.

다만, 피고인은 이 사건 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피해자에 대한 추행의 정도가 비교적 중하지 않으며, 피고인은 피해자 측과 합의하였다. 피고인은 집행유예 이상의 전과가 없고, 성폭력범죄로 처벌받은 전력도 없다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건과 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량 범위 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

이 판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

판사 신숙희

판사 김종기

심급 사건

참조조문

참조판례