2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고는 소외 김BB에게 JJ시 KK동 산 52-2 임야 5,355㎡에 관하여 1999. 7.27. JJ지방법원 JJ등기소 제63075호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

가. 김BB은 주식회사 CC(이하 '소외 회사')의 주식 56,000주(93.33%)를 가진 주주이자 위 회사의 대표이사인데, 소외 회사는 2015. 4.경 2012년 귀속 법인세 237,608,750원, 2013년 2월 근로소득세 207,317,900원, 2014년 10월 근로소득세 2,084,900원, 2014년 11월 근로소득세 866,090원 합계 447,877,640원의 국세를 체납하고 있었다.

나. DD 세무서장은 소외 법인이 체납한 법인세에 관하여 2015. 4. 8. 김BB을 제2차 납세의무자(출자자)로 지정하고 납부기한을 2015. 4. 27.까지로 한 제2차 납세의무지정통지를, 위 3건의 근로소득세에 관하여 2015. 5. 22. 김BB을 제2차 납세의무자(출자자)로 지정하고 후 납부기한을 2015. 6. 11.까지로 한 제2차 납세의무지정통지를각 고지하였다. 또한 김BB은 EE라는 상호로 제조 및 임가공업을 영위하면서 부가세 등 12건 합계 132,686,670원을 체납하고 있다.

다. DD 세무서장은 김BB의 위 국세 체납에 근거하여 김BB 소유의 JJ시 KK동 산 52-2 임야 5,355㎡(이하 '이 사건 토지')에 대하여 2015. 5. 26. JJ지방법원 JJ등기소 접수 제54903호로 압류 촉탁등기를 하였고, 한국자산관리공사에서 이 사건 임야공매진행 중이다.

라. 한편, 피고(개명 전 성명 정FF)는 김BB의 작은아버지인 김GG의 부인으로서, 1999. 7. 27. 이 사건 토지에 관하여 채권자 및 근저당권자를 피고(당시 개명 전 성명 정FF)로, 채무자 및 근저당권설정자를 김BB으로, 채권최고액을 200,000,000원으로 하는 근저당권설정계약(이하 '이 사건 근저당권설정계약')을 체결하고, 같은 날 이 사건 토지에 대하여 JJ지방법원 JJ등기소 제63075호로 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기')를 마쳐 주었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제4, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

피고와 김BB은 숙모와 조카 사이로서 피고는 김BB에게 돈을 빌려준 사실이 없으므로 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채무가 존재하지 않거나 피고와 김BB 사이의 통정 허위표시에 의한 근저당권설정계약에 기초한 것으로서 무효이다. 원고는 김BB의 채권자로서 무자력 상태에 있는 김BB을 대위하여 피고에 대하여 무효인 이 사건 근저당권설정등기절차의 이행을 구한다.

나. 피고의 주장

피고는 김BB에게 1997. 12. 5. 3,000만 원, 1998. 9. 21. 1억 원, 1998. 11. 26.2,000만 원 합계 1억 5,000만 원을 이자 월 1%로 정하여 빌려주었다. 피고는 위 대여금 채권을 피담보채권으로 1999. 7. 27. 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것이므로 원고의 주장은 이유 없다.

3. 판단

가. 이 사건 근저당권의 피담보채권이 부존재하는지 여부에 관하여

1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조).

2) 이 사건에 관하여 살피건대, 피고가 주장하는 피담보채권의 존재를 입증할 차용증은 존재하지 아니한다. 그러나 을 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 피고의 계좌에서 1997. 12. 5. 7,200만 원, 1998. 9. 21. 1억 원, 1998. 11. 26. 2,000만 원이 각 현금으로 출금된 사실, 피고의 남편 김GG의 수첩에 "김BB : 97. 12. 5.(금) 삼천만 원, 98. 9. 21.(월) 일 억원, 98, 11. 26.(목) 이천만 원. ☆1999. 7. 27. 이 억원 근저당권 설정(경기도 JJ시 KK동 산52-2)"라는 내용의 메모가 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에다가 을 제3 내지 11호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 피고는 1996. 11. 1. LL MM구 NN로 118에 사업자등록을 마치고 부동산업을 하고 있어 김BB에게 돈을 빌려줄 수 있는 자력이 있었을 것으로 보이는 점, 피고는 이 사건 근저당권설정등기를 위하여 사용된 수수료, 세금 등 제비용 1,266,000원을 법무사 사무소에 지급한 영수증과 이 사건 근저당권설정등기의 등기필증을 보관하고 있는 점, 김BB의 아버지 김HH이 대주주 겸 회장으로 있는 II 주식회사(이하 'II')가 1997. 6. 28.경 부도 처리되고 그 무렵 김HH의 주가조작 혐의에 대한 검찰수사가 이루어지고 있어 김BB 역시 본인 명의로 거액의 금융거래를 하기 어려워 현금으로 거래하였다는 피고 측의 주장에 설득력이 있는 점, 김BB은 1998년경 II을 퇴사한 후 의류수출을 하는 개인사업체를 운영하여 오다가 2006. 8.경 법인인 소외 회사를 설립하였고, 이 사건 근저당권설정등기는 1999년에 설정되었는데 소외 회사의 경영이 악화된 것은 2012년경 이후의 일이어서 김BB이 1999년경 이 사건 토지에 허위의 근저당권을 설정할 이유가 없는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고는 김BB에게 1997. 12. 5. 부터 1998. 11. 26.까지 3회에 걸쳐 현금으로 1억 5,000만 원을 빌려주었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권이 부존재한다는 원고의 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 근저당권설정계약이 통정, 허위표시에 의하여 무효인지 여부

원고가 제출한 증거들만으로는 김BB과 피고가 통정하여 허위로 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 위 나.항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 근저당권설정등기는 피고의 김BB에 대한 1억 5,000만 원의 대여금 채권을 담보하기 위하여 설정된 것으로 봄이 상당하다.

라. 따라서 김BB의 무자력 여부에 관하여 나아가 살필 필요 없이 원고의 청구원인 주장은 모두 이유 없다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.