원심은, 그 판시 이유에서 1986.9.24. 10:00 제1심 3차 변론기일에 원고들 및 그 소송대리인 은 출석하지 아니하고 피고들 소송대리인은 출석하였으나 변론하지 아니하였으며, 제1심 제11차 변론기일이 1987.8.19. 10:00로 지정되자 원고들 소송대리인이 피고들 소송대리인의 동의를 얻어 같은 해 8.3. 기일변경신청서만 법원에 제출한 채 원고들 및 그 소송대리인, 소송복대리인이 모두 그 변론기일에 출석하지 아니하였는데, 제1심 재판장은 그 변론기일에 사건과 당사자를 호명한 다음, 출석한 피고들 소송대리인에게 원고들 소송대리인의 연기신청이 있음을 고지하고, 피고들 소송대리인이 다른 변론을 함이 없이 이에 동의함에 따라 위 변론기일을 연기한 것으로 변론조서에 기재되어 있음은 기록상 명백하다. 최초의 변론기일이 아닌 변론기일에서 당사자의 합의로 기일변경신청을 하였다고 하더라도 기일의 지정변경권을 가진 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채 사건과 당사자를 호명하였을 때 적법한 소환을 받은 당사자 쌍방이 불출석하였거나 원고가 출석하지 아니하고 출석한 피고가 변론을 하지 아니하였다면 기일해태의 효과는 발생하는 것이고, 상대방의 기일변경신청에 대하여 동의의 의사표시를 한것을 가리켜 변론을 한 것이라고는 할 수 없으며, 사건 호상으로 기일해태효과가 이미 발생한 이상변론조서에 연기라는 기재가 있다 하더라도 이는 무의미한 기재에 불과하다고 할 것이니 그렇다면 이 사건 소송은 1987.8.19. 쌍방의 2회 불출석으로 인하여 소가 취하된 것으로 간주됨으로써 종료되었다고 판시하였다.

살피건대, 변론기일은 재판장이 사건과 당사자를 호상함으로써 개시되고( 민사소송법 제156조 ) 재판장의 명시적 또는 묵시적 종료선언으로 종료되는 것인데, 그 종료에는 판결의 선고 재판상 화해, 소의 취하, 청구의 포기, 인락 등 기일의 목적인 소송행위를 완결하는 것과 변론에 들어가지 않고 다음 변론기일로 넘어가는 연기 및 변론에 들어가 변론을 하고 다음 기일에 계속하는 속행이 있는 바, 민사소송법 제241조 제1 , 2항 에서 규정한 당사자가 변론기일에출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어갔으나 변론을 하지 아니한 경우(이 경우에는 통상 변론조서에 변론하지 아니한다고 기재될 것이다)를 말하는 것이지, 변론에 들어가기도 전에 재판장이 출석한 당사자의 동의를 얻어 기일을 연기하고 출석한 당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가 변론하지 아니한 때에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1973.3.13. 선고 72다2299 판결 참조).

이 사건에서 제1심 11차 변론기일에 원고와 그 소송대리인은 변론기일에 출석하지 아니하였으나 피고 소송대리인은 출석하였으므로 쌍방불출석의 경우는 아니고, 재판장이 사건과 당사자를 호상하여 기일은 개시되었으나 피고 소송대리인이 원고 소송대리인의 연기신청에 동의함으로써 변론에 들어가지도 않고 재판장이 기일을 연기한 이상 피고 소송대리인이 변론할 수 있었음에도 변론을 하지 아니한 경우로 볼 수는 없을 것이다. 이와 반대의 취지에서 이 사건이 당사자 쌍방의 2회에 불출석으로 취하간주되었다고 한 원심은 쌍방불출석으로 인한 소취하 간주에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 에 해당한다고 하겠다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.