나. 사실인 관습의 유무를 직권으로 판단할 수 있는지 여부

나. 사실인 관습은 일반생활에 있어서의 일종의 경험칙에 속한다 할 것이고 경험칙은 일종의 법칙인 것이므로 법관은 어떠한 경험칙의 유무를 판단함에 있어서는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 스스로 직권에 의하여 판단할 수 있다

제1점, 원심이 피고 공사의 직원 임금규정과 직원 퇴직금 규정 및 근로기준법 제18조 , 제19조 의 각 규정에 원심판결에 적시된 증거들을 종합하여 피고 공사가 그 직원에게 지급하여 온 상여금은 근로자에 대한 근로의 보상으로 지급된 임금의 일종으로 판단하고 따라서 피고 공사의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균 임금 중에는 퇴직하기 전 3개월간에 지급된 상여금도 포함된다는 취지로 판단함에 있어 거친 증거취사 및 법규해석관계를 검토하니 원심의 조치는 적법하고 피고 공사가 1973.4.1 퇴직금산정에 있어 상여금을 기초 임금에서 제외한다는 취지로 예규를 변경하였으나 이는 노사협의회의 협의 또는 종업원들의 동의 등을 거치지 아니하여 피고 공사의 임금규정과 퇴직금규정 그리고 단체협약 및 근로기준법과 노동조합법의 관계규정에 비추어 효력이 없다고 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 당원의 1976.5.25 선고 76다225 판결 은 위 예규를 개정함에 있어 피고공사의 노사협의회의 협의 경유여부나 종업원들의 동의 유무에 대한 주장이 없었던 사안이여서 위 판례는 이 사건에 적절하지 못하므로 논지는 이유없다.

제2점 및 제3점, 사실인 관습은 일반 생활에 있어서의 일종의 경험칙에 속한다 할 것이고 경험칙은 일종의 법칙인 것이므로 법관이 어떠한 경험칙의 유무를 판단함에 있어서는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 법관 스스로 직권에 의하여 이를 판단할 수 있다 할 것이다. 따라서 원심이 채증법칙에 위배하여 피고 공사에서는 상여금을 퇴직금 산정의 기초임금인 평균임금 중에 포함시키지 아니하는 관습이 없다고 판단하였다는 취지의 논지는 그 이유 없고 또 피고 공사에서 가사 과거에 관계법규에 위배된 퇴직금산정을 여러 해 반복하였다 하여 그것이 바로 관습이 되었다고는 볼 수 없다 할 것이니 원판결에 관습의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지 역시 그 이유 없고 피고 공사와 원고들 간에 체결한 근로계약은 보조적 상행위라고 할 것이니 같은 취지로 판단하여 상사법정 이율인 연6푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심의 조치는 적법하여 소론의 위법사유가 없으므로 논지는 이유없다.

그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.