형사소송법 제255조 제1항 에 의하면 공소는 제1심 판결의 선고전까지 취소할 수 있다고 규정되어 있는바 이건 공소 사실에 대하여는 이미 오래전에 제1심 판결이 선고되고 동 판결이 확정되어 이에 대한 재심소송절차가 진행중에 있으므로 이 재심절차중에 있어서의 공소취소는 이를 할 수 없는 것이라고 볼 것인즉 같은 취지에서 이건 공소취소는 허용될 수 없어 그 효력이 없는 것이라고 한 원심판단은 정당하다 할 것이고 형사소송법 제438조 제2항 을 들거나 동법 제255조 제1항 에서의 제1심 판결은 이건과 같은 제심청구 사건에서의 제1심 판결도 당연히 포함될 것이라는 반대견해를 전제로 원판결에 공소취소의 효력에 관한 법리오해있다고 하는 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이영섭 양병호 강안희

심급 사건

원심판결

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