피고가 원심판결 중 피고 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 사해행위 취소 부분에 관해서는 상고장과 상고이유서에 상고이유를 기재하지 아니하였다.

2. 원심판결 중 원상회복(배당표 경정) 부분에 대한 상고이유를 판단한다.

(1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 원고에 대한 채무자인 B은 이 사건 부동산에 관하여 1988년부터 1994년까지 사이에 5회에 걸쳐 피고 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤다. ② 피고의 신청에 따라 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원은 2015. 9. 9. 피고에게 40,970,140원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. ③ 원고는 위 경매절차의 배당기일에서 '피고의 각 근저당권 피담보채권은 이미 그 소멸시효가 완성되었다'는 이유로 피고 배당액 전액에 대하여 배당이의를 하고 이에 따른 배당표 경정을 청구하였다. ④ 그 후 원고는, '채무초과 상태의 B이 2016. 3. 7. 피고에게 채무를 변제하겠다는 취지의 확인서를 작성하여 준 행위가 사해행위에 해당한다'고 주장하면서 위 행위의 취소를 구하고, 또한 그 원상회복으로 '피고의 배당액을 0원으로 하고 위 배당액을 원고에게 배당' 하는 내용으로 배당표를 경정할 것을 구하는 내용의 이 사건 예비적 청구를 하였다. ⑤ 원심은 이 사건 예비적 청구에 따라, '각 근저당권 피담보채권의 소멸시효가 완성되어 위 채권이 소멸된 상태에서 B이 위와 같이 확인서를 작성하여 준 행위는 소멸시효 이익의 포기로서 사해행위에 해당한다'고 판단하여, 위 행위를 취소하고 위와 같이 배당표를 경정하는 판결을 선고하였다.

(2) 원심판결에서 위 2016. 3. 7.자 확인서 작성 행위를 소멸시효 이익의 포기로 보고 위 행위의 취소만으로 곧바로 배당표를 경정할 수 있다고 판단한 것은, 위 행위가 취소됨에 따라 각 근저당권 피담보채권의 소멸시효 완성의 효력이 유지되고, 그 결과 피고는 그 채권이 소멸하여 결국 임의경매절차에서 배당받을 수 없음을 전제로 한 것으로 보인다. 그러나 만약 위 채권에 대한 소멸시효가 완성되기 전 소멸시효가 중단되어 원심 변론종결 시까지 아직 소멸시효가 완성되지 않았거나, 소멸시효 완성 후 B이 소멸시효 이익을 포기하는 별개의 행위를 하였다면, 피고가 각 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 채권자로서 임의경매절차에서 유효하게 배당을 받을 수 있고, 이에 따라 배당표를 경정할 사유가 없게 된다.

(3) 원심은 주위적 청구에 대한 판단 부분(다만, 이 부분에 대하여는 패소한 원고가 상고하지 아니하였으므로 이 부분은 당심의 심판범위가 아니다.)에서, 피고가 2007. 3. 8. B에게 각 근저당권 피담보채권인 이 사건 대출금채권의 변제를 독촉하는 '법적 절차 착수 예정일 통지서'를 보낸 사실 및 이에 B이 피고에게 곧 변제할 예정이라는 취지의 확인서를 작성하여 주고 변제기를 유예받은 사실을 인정하였다. 위 확인서 내용이 채무를 변제하겠다는 것이므로, B의 위 확인서 작성 행위는 각 근저당권 피담보채권의 소멸시효 완성 여부에 따라, '소멸시효 중단사유로서의 채무 승인' 또는 '소멸시효 이익의 포기'에 해당할 수 있다. 따라서 원심으로서는 위 확인서 작성 당시 위 채권의 소멸시효가 완성되었는지를 살핀 후, 위 확인서 작성 행위로 인하여 소멸시효가 중

단되었거나 소멸시효 이익이 포기되었는지에 관하여 나아가 심리하였어야 한다. 원심은 위 확인서 작성 사실을 인정하면서도 예비적 청구의 본안 전 항변 판단 부분에서는 B이 2007년경 채무 승인 행위를 한 사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 원심은 위와 같이 모순되어 보이는 판단을 하면서도 그 근거가 무엇인지 밝히지도 아니하고, 나아가 위 확인서 작성 행위가 '소멸시효 중단사유로서의 채무 승인' 또는 '소멸시효 이익의 포기'에 해당하는지에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채, 앞서 본 2016. 3. 7.자 확인서 작성 행위의 취소만으로 곧바로 배당표를 경정할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 소멸시효 중단, 소멸시효 이익의 포기 및 사해행위 취소에 따른 원상회복에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원상회복(배당표 경정) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김창석

주심대법관조희대

대법관박상옥