중 배상명령 부분을 제외한 나머지 부분을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

가. 사실 오인 피고인이 각 사항에 대한 고지의무를 직접 이행하지 않은 것은 사실이다.

J( 소개인) 나 G( 공인 중개사) 가 고지를 함으로써 피해자가 이미 그러한 사실을 알고 있었다고

생각하여 피고인이 고지의무를 이행하지 않은 것이므로, 기망의 고의가 없다.

원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 1년, 배상명령 1억 3,000만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 항소 이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당 심에서 이 사건 공소사실 중 제 7 행의 “ 토지와 건물의 소유자가 다르고, ”를 삭제하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 이러한 직권 파기 사유에도 불구하고 피고인의 사실 오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 아래에서 살핀다.

나. 사실 오인 주장에 대한 판단 1) 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시 임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하고( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조), 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산 상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률 상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지...

참조판례