원고의 청구에 관한 이의의 소에 대한 공소부분은 이를 기각하고, 신청인 원고의 집행방법에 관한 이의에 대한 제1심판결은 이를 취소하고, 사건을 대전지방법원 강경지원으로 환송한다.

소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

본건 상고의 이유는 원고의 제출한 상고이유서 기재와 같은 바 그 요지는, 원판결은 피고조합의 수세징수에 관여하는 국세징수법이 준용되므로 법원소속의 집달리로 하여금 수세에 관한 집행을 하였다고 하더라도, 이는 행정기관에 대한 이의절차를 밟은 연후에 행정소송으로 다투어야 할 것이고, 일반 민사법원에 제소할 것이 아니라고 판시하였으나, 본건은 국세징수법에 의한 집행이 아니고 집달리가 행한 집행행위의 집행방법에 대한 이의이므로 민사소송법 제504조 에 의하여 일반 민사법원에 그 관할권이 있음에도 불구하고 그 관할권이 없다고 판시한 원판결은 법령을 오해하였음이 명백하며 이는 자기에게 전속된 직무를 포기한 것이다.

피고조합은 집달리를 피고조합의 직원으로 채용하여 조합직원의 자격으로 집행한 것이라고 주장하나 집달리가 토지개량조합의 직원으로 채용될 수 없을 뿐 아니라 집행조서에 명기된 바와 같이 본건은 집달리의 자격으로 집행한 것이 명백한 바, 집달리의 집행방법에 대한 이의는 행정소송에 의하여 처리된다는 것은 수긍할 수 없는 것이며, 이는 법률적용의 착오에 속한다고 할 것이다라고 하는데 있다.

(2) 상고이유에 대한 판단

살피건데, 원판결은 본소는 피고조합에 대한 수세의 체납처분에 관한 것이므로, 토지개량사업법 제42조 에 의한 이의절차를 밟은 연후에 행정소송으로 다투어야 할 것이므로 일반 민사법원의 관할에 속하지 않는 것이며, 부적법한 것이므로 각하한다는 취지의 판시를 하였는 바, 그것은 형식상 명백한 오류가 없는 체납처분을 하였을 경우에 해당하는 이론일 것이며 본건과 같이 공법상의 권리인 수세의 징수집행에 대하여 민사사법기관의 절차에 의할 법적 근거가 없는 사건에 있어서 현실적으로 사법기관에 속하는 집달리가 민사소송법에 의한 강제집행을 한 것이 일건기록에 비추어 명백한 사안에 있어서는 일응 민사소송법 제504조 에 의하여 집행방법에 관한 이의로 집행무효를 주장할 수 있다고 할 것임에도 불구하고 이와 결론을 달리한 원판결은 법률의 해석 및 적용을 그릇하므로서 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 도저히 파기를 면치 못할 것이다.

따라서 나머지 점에 대한 판단을 할 것없이 원판결을 파기하기로 한다.

(3) 파기자판

위는 확정한 사실에 대한 법령적용의 위배를 이유로 하여 원판결을 파기하는 경우에 해당하며 그 사실에 의하여 재판하기에 충분하다고 인정되므로, 당원에서 자판하기로 한다.

일건기록에 의하면, 원고가 1962.12.13. 피고 홍산토지개량조합을 상대로 하여 청구에 관한 이의의 소를 제기한데 대하여 대전지방법원 강경지원에서는 1962.12.31. 소각하의 판결을 하였으므로 원고는 1963.1.22. 대전지방법원에 공소를 하였으며 또한 신청인 원고가 1963.1.7. 집행방법에 관한 이의를 신청한데 대하여 대전지방법원 강경지원에서는 판결선고 조서없이 1963.1.15.자 원본에 의하여 동 신청을 각하하는 판결을 하였으므로 신청인 원고는 역시 1963.1.22. 대전지방법원에 공소를 하였는 바 공소심에서는 1963.3.7.의 제2회 구술변론때에 위 사건을 병합심리(이 조치는 뒤에서 알 수 있듯이 위법이다)한 후, 변론을 종결하고 1963.3.21. 공소기각의 판결을 하였음이 명백하므로 원판결을 파기하고 2개의 제1심판결에 대하여 자판하는 본건에 있어서는 이를 다음과 같이 구분하여 판단하기로 한다.

(가) 원고의 청구에 관한 이의의 소에 대한 판단

이에 대한 제1심판결은 본소는 피고조합에 대한 수세의 체납처분에 관한 것이므로, 토지개량사업법 제42조 에 의한 이의절차를 하여야 할 것이며, 일반 민사법원의 관할에 속하지 아니하는 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것에 해당하므로 각하한다는 취지의 판시를 하였는 바, 위에서 원판결에 대하여 이미 설시한 바와 같이 그것은 피고조합이 체납처분을 하였을 경우에 해당하는 이론일 것이며, 본건과 같이 현실적으로 사법기관에 속하는 집달리가 민사소송에 의한 강제집행을 하고, 경매기일의 지정까지한 사안에 있어서는 강제집행을 당한 원고는, 일응 민사소송법 제504조 에 의하여 집행방법에 관한 이의를 신청할 수 있다고 할 것이며, 만일 이것을 잘못하여 본건과 같이 민사소송법 제505조 에 의한 청구에 관한 이의의 소를 제기하였다면 소로서 제기할 수 없는 것을 제소한 것이며, 소송요건을 흠결한 것이므로 부적법한 소로서, 동법 제205조 에 의하여 이를 각하를 함은 모르되 일반 민사법원의 관할에 속하지 아니한다는 이유로서 이를 각하하였음은 법률의 해석 및 적용을 그릇한 위법이 있다고 할 것이나, 결국 결론에는 변동이 없는 것이므로, 민사소송법 제384조 제2항 에 의하여 이 부분에 관한 공소는 이를 기각하기로 한다.

(나) 신청인 원고의 집행방법에 관한 이의에 대한 판단

일건 기록에 의하면 신청인 원고는 1963.1.7. 대전지방법원 강경지원에 민사소송법 제504조 에 의한 집행방법에 관한 이의를 신청하였음이 명백한바, 동 이의신청은 소가 아니므로, 비록, (가)에 설시한 원고의 청구에 관한 이의의 소와는 그 청구원인이 같다고 할지라도 이중 소송의 금지조항에는 해당하지 않는다고 할 것이나 직권으로 살피건대, 본건은 동 이의에 대한 결정(변론을 하였더라도)을 하여야 함에도 불구하고, 판결로서 각하를 한 원판결은 위법일 뿐 아니라 제1심에서의 단 1회의 구술변론 기일인 1963.1.15.의 변론조서에 의하면, 변론을 종결한 것인지, 속행하는 것인지, 조서상 아무런 기재가 없어 분명하지 않고 또한, 다음 기일의 지정 및 고지도 없는바, 조서이외에도 하등 소송 당사자에게 다음 기일의 지정 및 고지를 한 흔적이 없음에도 불구하고 또한 판결선고조서도 없이 만연히 1963.1.15.자로 작성된 판결원본만을 기록에 편철하였음이 일건기록상 명백하므로 결국 원판결은 그 선고 자체를 인정할 수 없으며 민사소송법 제190조 에 의하여 그 성립요건을 흠결하므로 그 효력이 없다고 할 것이다.

그후 당사자에게 각 위 판결정본의 송달이 있었다고 하더라도 이 결론에는 아무런 소장이 없다.

그러므로 결국 동 판결은 형식상 존재하는 그 원본 자체에 의하더라도 위에서 설시한 바와 같이 법률을 그릇 해석 및 적용한 위법이 있을 뿐 아니라 그 선고가 없으므로 인하여 그 효력을 발생할 수 없는 것이므로 나머지 점에 대한 판단을 할 것없이 단지 형식상 존재하므로서 공소의 대상이 된 위 제1심판결은 민사소송법 제386조 , 제388조 에 의하여 이를 취소하는 동시에 제1심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분에 한하여 대전지방법원 강경지원으로 환송하기로 한다.

그러므로 민사소송법 제400조 , 제407조 제1호 를 적용하고, 소송 총비용의 부담에 관하여는 동법 제89조 , 제96조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.