3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 이 사건 부동산은 원고 소유이다.

나. 2012. 11. 8. 이 사건 부동산에 관하여 2012. 11. 7. 매매예약을 원인으로 하고, 가등기권리자를 피고로 하는 소유권이 전구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라 한다)가 경료되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 원고의 주장

1) 피고는 원고 소유의 이 사건 부동산을 2013, 3, 1.부터 현재까지 점유하고 있으므로, 원고에게 이 사건 부동산을 인도하고, 임료, 상당의 부당이득금으로 2013. 3. 1.부터 인도 완료일까지 월 500만 원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

2) 이 사건 가등기는 원고의 동의 없이 피고가 원고가 운영하는 회사의 직원인 C를 통하여 원고의 인감 및 신분증을 받아 가등기 경료에 필요한 서류를 위조하여 경료한 것으로 적법한 절차를 거치지 아니하거나 적법한 원인이 없는 무효의 등기이다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 가등기의 말소등기 철차를 이행할 의무가 있다.

나. 인도청구 및 부당이득반환청구에 관한 판단

이 사건 부동산이 원고의 소유인 사실은 앞서 본 것과 같고, 증인 C의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 변론종결일 현재 피고가 이 사건 부동산을 사용하면서 점유하고 있는 사실이 인정된다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있으므로 원고의 인도정구 부분은 이유 있다.

임료 상당의 부당이득 반환청구에 관하여 보건대, 피고가 2013. 3. 1.경부터 2014년 2월경까지 이 사건 부동산을 점유한 사실은 자인하고 있고, 이 사건 변론종결일 현재 피고가 이 사건 부동산을 점유한 사실은 앞서 안정한 바와 같으며, 위 점유는 계속된 것으로 추정된다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 부동산의 사용이익 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다 할 것이다. 그러나 그 부당이득 액수가 월 500만 원이라는 원고의 주장에 관하여 보건대, 원고는 피고가 제출한 부동산임대차계약서(을 제6호증)에 월 차임이 500만 원으로 기재되어 있는 점에 근거하여 이 사건 부동산의 사용이익이 월 500만 원이라고 주장하나, 위 부동산임대차계약서는 원고 스스로가 그 성립의 진정을 부인하고 있을 뿐 아니라, 을 제4호증의 3, 5의 각 기재에 의하면, 피고도 수사기관에서 위 부동산임대차계약서는 자신이 운영하는 주식회사 D의 주소지를 이 사건 부동산으로 이전하여 사업자 등록을 하는데 필요하여 형식적으로 작성한 것이라고 하면서, 위 계약서에 기재된 보증금 3천만 원을 원고에게 지급한 적이 없다고 진술한 사실이 인정되는바, 그렇다면 을 제6호증의 기재만으로는 이 사건 부동산의 월 임료 상당액이 500만 원이라는 점을 인정하기 부족하다. 한편 을 제8호증의 1 내지 4의 각 기재에 따르면, 피고 측에서 2013년 3월부터 2013년 6월까지 5백만 원씩을 4회에 걸쳐 원고에게 지급한 사실은 인정되나, 을 제4호증의 5의 기재에 따르면 피고는 수사기관에서 그 지급 경위와 관련하여 2012년 11월경 원·피고 사이에 피고가 원고로부터 이 사건 부동산에 설정된 중소기업은행에 대한 근저당권부 채무를 인수하는 것을 조건으로 위 부동산의 소유권을 이전받기로 하면서 우선 그 대출금 이자 및 임료 명목으로 원고에게 월 500만 원씩 송금했던 것이라고 진술하였던 사실이 인정되는바, 그렇다면 을 제8호증의 1 내지 4의 각 기재로는 이 사건 부동산의 순수한 임료가 월 500만 원 상당이라는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 부당이득 반환청구는 이유 없다.다. 가등기 말소등기청구에 관한 판단

1) 피고의 주장

피고는 원고의 가등기 말소등기청구에 대하여 다음과 같이 다툰다.

원고는 원고 소유의 김해시 E 답 1,8900(이하 'E 토지'라 한다)를 피고에게 명의신탁하여 위 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기 되어 있었다. 그런데 원교가 이를 제3자에게 매도할 목적으로 피고에게 위 토지에 관하여 다시 원고 명의로 소유권을 이전하여 주기를 요구하였고, 이에 피고는 이를 원고에게 이전하기로 하였다.

다만 피고와 원고는 위 소유권 이전에 따라 발생하는 양도소득세는 피고가 부담하고, 대신 이 사건 부동산에 설정된 근저당권부 채무를 모두 인수하는 것을 조건으로 이 사건 부동산의 소유권을 이전받기로 약정하였고, 이를 위하여 E 토지에 관하여 원고에게 소유권이전을 하는 날 우선 이 사건 가등기를 경료하기로 원고와 합의한 것이다. 이와 같은 합의에 따라 C로부터 원고의 인감 및 신분증을 교부받아 이 사건 가등기를 경료하였다. 따라서 이 사건 가등기는 원인무효 또는 절차위법이 없다.

2) 판단

이 사건 가등기 경료절차에 위법이 있었다는 주장에 관하여 살피건대, 갑 제3호증, 을 제4호증의 2, 4의 각 기재는 원고의 일방적인 주장으로 이를 그대로 믿을 수 없다. 한편, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 제4호증의 5의 각 기재, 증인 C의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 위임을 받은 피고의 아들 F이 2012. 11. 8. C를 통하여 원·피고의 조카 G가 보관하고 있던 원고의 인감과 신분증을 받아 이를 이용하여 이 사건 가등기를 경료한 사실은 인정되나, 을 제4호증의 6의 기재, 증인 C의 갑 제4호증의 내용은 거의 사실과 비슷하다는 증언에 따르면 이 사건 가등기 경료 당시 C가 이 사건 부동산을 피고에게 이전하는 것에 대하여 원고로부터 잘 협의하여 처리하라는 지시를 받은 사실, 또한 등기업무를 대리한 법무사 H가 직접 원고에게 이 사건 가등기를 경료할 의사가 있는지를 물어보았고, 원고로부터 이 사건 가등기를 경료하겠다는 확인을 받은 사실이 안정되는바, 이에 따르면 원고는 C에게 이 사건 부동산의 이전에 관한 권한을 수여하였고 이에는 이 사건 가등기경료에 관한 권한도 포함된다고 보이며, 이후에 원고가 이 사건 가등기에 관하여 직접 승낙까지 하였다 할 것이어서 이 사건 가등기의 절차가 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.

다음으로 이 사건 가등기는 매매예약의 사실 및 원고의 피고에 대한 채무가 없으므로 원인 무효의 등기라는 주장에 관하여 살피건대, 원고의 주장에 부합하는 듯한 갑 제3호증, 을 제4호증의 2, 4의 각 기재는 그대로 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제3호증, 제4호증의 6의 각 기재, 증인 C의 갑 제4호증의 내용은 거의 사실과 비슷하다는 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, E 토지(현재는 김해시 I 토지에 합병되었다)는 2006. 9. 12. 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이후 2012. 11. 8. 원고 명의로 소유권이전등기가 된 후, 2012. 12. 11. 주식회사 J에 2012. 12. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 된 사실, 위 E 토지가 피고로부터 원고에게 소유권이전등기 경료된 날과 같은 날 이 사건 가등기도 함께 경료된 사실, 위 소유권이전등기 및 가등기 당시 이 사건 부동산을 피고에게 이전하는 것에 관하여 원고, 피고 사이에 협의가 있었던 사실, 원고는 법무사인 H에게 '그냥 이전 받아가면 될 것이지 가등기는 왜 하는 것인지 모르겠지만, 가등기를 해 주라.'는 취지의 진술을 한 사실이 인정되는바, 위 인정사실은 양도소득세 등의 정산을 위하여 이 사건 부동산을 이전하기로 합의하였다는 피고의 주장에 대부분 부합하는 점 등을 종합하면, 이 사건 부동산의 소유권을 피고에게 이전하고 그 근저당채무를 피고가 인수하기로 하면서, 이를 위하여 우선 이 사건 가등기를 경료하였다고 할 것인바, 그렇다면 이 사건 가동기는 장래에 피고가 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 부동산에 관하여 발생할지 모르는 등기상의 무덤에서 벗어나 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로 원고와 피고 사이에 별도 약정에 의하여 경료한 것이고 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 그 가등기가 무효가 되는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고에 대한 인도청구는 이유 있어 인용하고, 부당이득반환청구 및 가등기 말소등기절차이행청구는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사홍은아

판사김지영