2. 원고의 항소 및 당심에서 확장된 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

원고에게, 피고 1은 13,535,000원 및 그 중 11,098,000원에 대하여는 2013. 6. 1.부터, 2,437,000원에 대하여는 2014. 5. 1.부터, 피고 2는 1,580,000원 및 이에 대하여 2009. 1. 1.부터, 피고 3은 8,989,850원 및 이에 대하여 2013. 4. 20.부터, 피고 4는 13,301,000원 및 그 중 9,494,150원에 대하여는 2013. 6. 1.부터, 3,806,850원에 대하여는 2014. 5. 1.부터 각 이 사건 2014. 8. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 피고 1, 피고 4에 대한 각 청구취지를 확장하고, 피고 2, 피고 3에 대한 각 청구취지를 감축하였다).

2. 항소취지

가. 원고

제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.

나. 피고들

주문 제1항과 같다.

가. 주식회사 백산종합건설(이하 ‘백산종합건설’이라 한다)은 김해시 (주소 생략) 외 16필지 지상에 ○○ ○○ 빌라트(현재 명칭이 △△△△△아파트로 변경되었다, 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축하기로 하였다.

나. 주택사업공제조합(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정된 주택건설촉진법 부칙 제5조에 의하여 1999. 6. 3. 원고로 조직변경이 됨으로써 원고가 그 권리·의무를 포괄승계 하였다)은 1997. 6. 12. 백산종합건설과 사이에 백산종합건설이 이 사건 아파트를 분양함에 있어 그 분양계약에 따른 주택의 분양을 이행하지 못할 경우에 수분양자들이 납부한 계약금 및 중도금의 환급이행 또는 분양이행을 책임지기로 하는 주택분양보증계약을 체결하였다.

다. 백산종합건설은 1998. 6.경 부도가 나면서 이 사건 아파트의 신축공사를 중단하였고, 이에 주택사업공제조합은 그 무렵 백산종합건설로부터 이 사건 아파트에 대한 시공권을 이전받은 장백건설 주식회사(2002. 12. 16. 힐건설 주식회사로 상호를 변경하였다, 이하 ‘장백건설’이라 한다)와 사이에 이 사건 아파트 신축에 관한 승계사업계약을 체결하고 장백건설로 하여금 사업주체가 되어 이 사건 아파트의 잔여공사 및 분양을 시행하도록 하였으며, 그에 따라 주택사업공제조합의 백산종합건설에 대한 주택분양보증은 장백건설에 대한 주택분양보증으로 승계되었다.

라. 장백건설도 1999. 10.경 부도를 내면서 이 사건 아파트에 대한 공사를 중단함으로써 이 사건 아파트에 대한 분양계약을 이행할 수 없게 되자, 주택사업공제조합의 권리의무를 포괄승계하게 된 원고는 이 사건 아파트를 직접 완공하고 2004. 7. 6. 원고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다.

마. 이 사건 아파트의 대지인 김해시 (주소 생략) 외 16필지는 지목변경 및 합병을 거쳐 현재 ① 김해시 (주소 2 생략) 대 2422㎡, ② 김해시 (주소 3 생략) 대 7534㎡, ③ 김해시 (주소 4 생략) 대 587㎡, ④ 김해시 (주소 5 생략) 대 284㎡, ⑤ 김해시 (주소 6 생략) 대 2404㎡로 변경되었다(이하 ‘이 사건 각 토지’ 또는 ‘이 사건 제1, 2, 3, 4, 5 토지‘라 한다).

바. 김해시의 공유재산인 합병 전 김해시 (주소 2 생략) 임야 1902㎡에 관하여 창원지방법원 김해등기소 2001. 6. 12. 접수 제48467호로 1999. 12. 24.자 매매를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 국유재산인 합병 전 김해시 (주소 7 생략) 대 520㎡에 관하여 같은 등기소 2001. 6. 12. 접수 제48468호로 1999. 12. 29.자 매매를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2003. 12. 19. 위 각 토지는 이 사건 제1 토지로 합병되었다.

사. 이 사건 제2 내지 5 각 토지(합병 전후를 불문한다)에 관하여, 창원지방법원 김해등기소 1998. 6. 29. 접수 제41853호로 1998. 6. 26.자 매매를 원인으로 한 장백건설 명의의 소유권이전등기를 마쳐졌다가 같은 등기소 1998. 6. 29. 접수 제41855호로 1998. 6. 29.자 신탁을 원인으로 한 주식회사 주택공제부동산신탁(이후 대한토지신탁 주식회사로 상호가 변경되었다, 이하 ‘주택공제부동산신탁’이라 한다) 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 후 같은 등기소 2002. 4. 4. 접수 제29794호로 2002. 4. 3.자 ‘수탁자경질 및 신탁’을 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 다시 같은 등기소 2003. 10. 21. 접수 제88940호로 2003. 10. 20.자 ‘신탁재산의 귀속’을 원인으로 한 장백건설 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가 같은 등기소 2003. 10. 21. 접수 제88941호로 2003. 10. 20.자 신탁을 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

아. 이후 이 사건 각 토지에 관하여는 2004. 7. 6. 이 사건 아파트의 소유권보존등기가 마쳐지면서 소유권 13231분의 12810.0214 대지권으로 대지권인 취지의 등기가 마쳐졌고, 그 무렵 이에 대한 일부대지권규약이 설정되었다.

자. 한편, 장백건설은 이 사건 각 토지를 지번으로 하여 △△△△△아파트 상가동(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)을 신축하고 있었는데, 김해시는 1999. 11. 8. 미등기 및 대장등록 미필 상태인 이 사건 상가에 관하여 장백건설을 채무자로 한 창원지방법원 99카단18612호 가압류결정 을 받았고, 1999. 11. 8. 이 사건 상가에 관하여 가압류등기의 촉탁을 원인으로 한 소유권보존등기가 마쳐졌으며, 1999. 11. 22. 채권최고액 6,630,000,000원, 채무자 장백건설, 근저당권자 주식회사 한국주택은행(2001. 11. 1. 주식회사 국민은행으로 합병되었다)인 근저당권설정등기가 마쳐졌다.

차. 이 사건 상가는 2004. 6. 2. 사용승인을 받았는데, 당시에는 제1층 제1호 246.35㎡, 지하1층 제1호 366.35㎡(주차장 포함), 지하2층 제1호 30.75㎡로만 구분등기가 마쳐져 있었고, 위 1999. 11. 22.자 근저당권에 기한 2007. 11. 1.자 경매개시결정에 의한 경매절차에서 각 임의경매로 인한 매각을 원인으로, 제1층 제1호는 2008. 12. 10. 피고 1에게, 지하1층 제1호는 2008. 8. 1. 피고 2에게, 지하2층 제1호는 2009. 5. 29. 소외인에게 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이후 피고 2는 2009. 1. 6. 지하1층 제1호의 각 1/2 지분에 관하여 피고 3, 피고 4에게 소유권이전등기를 마쳐주었고, 피고 4는 2013. 4. 19. 피고 3의 1/2지분을 증여받음으로써 지분전부에 대한 이전등기를 마쳐 현재 이를 단독으로 소유하고 있다. 2008. 12. 16. 제1층 제1호는 제101호 내지 제107호로 구분되었고, 지하1층 제1호는 신청착오를 이유로 그 내역이 366.35㎡에서 222.35㎡(지하주차장 120㎡를 분리한 것으로 보인다)로 경정되었다.

카. 한편, 이 사건 상가의 등기부등본에는 그 소재지번이 이 사건 각 토지의 주소로 기재되어 있으나, 이 사건 상가가 실제로 소재하는 대지는 이 사건 제2, 5 각 토지 중 일부에 한정된다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 16호증, 을 제1 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 당심의 김해시에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

이 사건 각 토지 중 이 사건 아파트 각 세대의 전유부분 대지권으로 소유권이전등기가 되고 남은 420.9786㎡는 원고의 소유인데, 피고들은 아무런 권원 없이 이 사건 상가의 대지(이하 ‘이 사건 계쟁토지부분’이라 한다)를 점유하면서 사용하고 있다. 따라서 피고들은 소유자인 원고에게 이 사건 상가 대지의 점유·사용에 따른 차임상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.

나. 피고들의 주장

1) 원고가 피고들이 점유한다고 주장하는 420.9786㎡는 이 사건 각 토지 중 이 사건 아파트 각 세대의 전유부분 대지권으로 소유권이전등기가 되고 남은 면적에 불과하므로 이를 그대로 이 사건 상가가 점유하는 면적이라고 할 수는 없다.

2) 이 사건 상가에 대한 구분소유는 1999. 11. 8. 무렵에는 성립되었고, 당시 장백건설은 이 사건 제1 토지에 대하여는 매수인 또는 대부계약의 상대방으로서의 사용권이, 이 사건 제2 내지 5 토지에 대하여는 신탁계약 또는 수탁자의 사용승낙에 의한 사용권이 각 존재하고 있었는바, 이는 이 사건 상가를 위한 대지사용권이라 할 것이다. 설령 그렇지 않다고 하더라도, 적어도 이 사건 제2 내지 5 토지는 2003. 10. 20.경 장백건설에게 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 이 사건 상가의 신축자와 그 대지 소유자가 일치하게 되었고 그에 따라 이 사건 상가를 위한 대지사용권이 성립하였다.

3) 피고들은 전유부분인 이 사건 상가를 경매 등을 통하여 취득하였고, 그에 따라 대지사용권 또한 취득하였으므로 피고들의 이 사건 각 토지 중 이 사건 상가의 대지부분에 대한 점유는 적법한 권리에 의한 것이므로 원고의 주장은 이유 없다.

다. 이 사건의 쟁점

원고가 이 사건 각 토지 중 계쟁토지부분의 소유자인 사실, 피고들이 현재 이 사건 상가를 통하여 위 토지부분을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 그렇다면 피고들이 이 사건 계쟁토지부분에 대한 사용권, 즉 집합건물을 위한 대지사용권이 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이라고 할 것이므로 이하에서는 이에 대하여 살핀다.

3. 이 법원의 판단

가. 이 사건 상가 대지의 확정

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 , 제4조 에 의하면, 집합건물의 대지는 전유부분이 속하는 1동의 건물이 소재하는 토지(법정대지) 및 규약이나 공정증서로써 정한 토지(규약대지) 등이라고 할 것인바, 이 사건 상가가 실제로 소재하는 토지, 즉 법정대지는 이 사건 제2, 5 각 토지 중 일부에 한정되는 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 원고는 이 사건 상가의 구분소유자 전원이 규약이나 공정증서로써 이 사건 상가를 위하여 법정대지 외에 어느 토지를 이 사건 상가의 대지로 하였다고 볼 자료를 제출한 바가 없으므로, 결국 이 사건 상가의 대지는 이 사건 상가가 실재로 소재하는 토지인 이 사건 제2, 5 각 토지 중 일부에 한정된다고 할 것이다(원고는 갑 제4호증의 1, 2를 제출하면서 규약으로 이 사건 각 토지를 이 사건 아파트의 대지로 하였음을 주장하면서도 이 사건 상가에 대한 규약 등을 제출하지 아니하였다).

따라서 이하에서는 이 사건 제2, 5 각 토지의 대지사용권 성립에 대하여만 판단하기로 한다.

나. 이 사건 상가의 각 전유부분에 대한 구분소유 성립에 대한 판단

장백건설이 집합건물인 이 사건 상가를 신축한 후 소유권을 취득한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 언제 이 사건 상가의 전유부분인 1층, 지하1층, 지하2층에 관한 구분소유가 성립하는지에 대하여 살핀다.

살피건대, 앞에서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 장백건설이 1999. 10.경 부도를 내면서 이 사건 아파트뿐만 아니라 이 사건 상가에 대한 공사도 중단하였을 것으로 보이는 점, ② 이 사건 상가는 원고의 보증범위에서 벗어나므로, 원고가 이 사건 상가를 추가 공사를 통하여 완성하지는 않았을 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 상가의 전유부분은 장백건설의 공사 중단시점으로부터 한 달여 후인 1999. 11. 8. 소유권보존등기가 마쳐진 점, ④ 이 사건 상가는 위 2007. 11. 1.자 경매개시결정 무렵까지 미분양상태에 있어 1999. 11. 8.자 소유권보존등기가 마쳐질 당시의 현황 그대로 경매절차가 진행되었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 상가의 전유부분은 늦어도 1999. 11. 8.경에는 구조상·이용상의 독립성을 갖추었을 것으로 보이고, 이 사건 상가의 전유부분에 관하여 1999. 11. 8. 각 소유권보존등기가 마쳐짐으로써 이 사건 상가의 구분행위도 있었던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 상가에 관하여 신축자인 장백건설의 구분소유는 1999. 11. 8. 성립하였다.

다. 장백건설의 이 사건 제2, 5 각 토지의 사용 권리에 대한 판단

1) 관련 법리

대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있으며, 신탁계약의 내용이 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재된 경우 이를 제3자에게 대항할 수 있으나, 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결 등 참조).

2) 판단

이 사건 제2 내지 5 각 토지에 관하여, 창원지방법원 김해등기소 1998. 6. 29. 접수 제41853호로 1998. 6. 26.자 매매를 원인으로 한 장백건설 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가 같은 등기소 1998. 6. 29. 접수 제41855호로 1998. 6. 29.자 신탁을 원인으로 한 주택공제부동산신탁 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 후 같은 등기소 2002. 4. 4. 접수 제29794호로 2002. 4. 3.자 ‘수탁자경질 및 신탁’을 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 다시 같은 등기소 2003. 10. 21. 접수 제88940호로 2003. 10. 20.자 ‘신탁재산의 귀속’을 원인으로 한 장백건설 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가 같은 등기소 2003. 10. 21. 접수 제88941호로 2003. 10. 20.자 신탁을 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 앞에서 든 증거를 종합하면, 원고와 장백건설 사이에 이 사건 아파트에 대한 백산종합건설의 사업을 승계하는 계약을 체결하면서 그 공사의 범위를 사업승인권자가 승인한 내용으로 하고, 미분양 상가도 장백건설이 분양하기로 한 사실, 앞에서 본 각 신탁의 위탁자 겸 수익자가 장백건설이고, 신탁목적은 이 사건 제2 내지 5 각 토지에 대한 사업계획에 따라 주택 및 부대복리시설을 건설하여 수분양자에게 분양계약을 이행하는 것이며, 위탁자는 사업주체로서 주택 및 부대복리시설을 건설·분양하고 수탁자는 등기부상의 소유권을 관리하는 것인 사실, 원고는 장백건설의 파산관재인과 사이에서 이 사건 아파트의 전유부분이 일부 분양될 때마다 신탁재산인 이 사건 제2 내지 5 각 토지의 일부를 포기하는 내용의 신탁원부변경계약을 체결한 것으로 보이는데, 신탁원부변경계약서에는 “본 변경계약서에 명시적으로 수정된 사항을 제외하고는 원계약서의 내용 그대로 효력을 유지한다.”는 취지의 기재가 있는 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 의하면, 이 사건 아파트 및 부대복리시설을 건설·분양하기 위해서는 이 사건 제2 내지 5 각 토지 사용은 반드시 필요할 것이어서 장백건설과 주택공제부동산신탁 및 원고[주택공제부동산신탁의 수탁자로서의 의무는 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 , 제2항 , 제26조 제2항 에 따라 새로운 수탁자인 원고가 승계한다] 사이에서 이를 목적으로 한 위 각 신탁계약을 체결하고, 당심 변론종결일까지 위 각 신탁계약은 유효한 것으로 판단되므로, 결국 주택공제부동산신탁 및 원고는 이 사건 제2 내지 5 각 토지에 대하여 위 각 신탁계약이나 그에 따른 토지사용승낙을 통하여 장백건설에게 토지사용권을 부여한 것으로 판단된다.

따라서 이 사건 상가의 대지인 이 사건 제2, 5 각 토지에 대한 장백건설의 위 토지사용권은 이 사건 상가의 구분소유가 성립한 1999. 11. 8. 무렵 이 사건 상가를 위한 대지사용권으로 성립하였고, 현재까지도 위 대지사용권이 소멸하였다고 볼 증거는 없다.

라. 피고들이 대지사용권을 취득하는지에 대한 판단

1) 관련 법리

집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물법 제20조 제1항 , 제2항 ), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다. 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분 만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 , 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조).

2) 판단

살피건대, 이 사건 상가의 구분소유가 1999. 11. 8. 성립된 사실, 그 이후인 1999. 11. 22. 채권최고액 6,630,000,000원, 채무자 장백건설, 근저당권자 주식회사 한국주택은행인 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 피고 1, 피고 2가 2007. 11. 1.자 경매개시결정에 의한 경매절차에서 각 전유부분인 이 사건 상가 제1층 제1호, 지하1층 제1호를 매수한 사실, 피고 2는 2009. 1. 6. 지하1층 제1호의 각 1/2 지분에 관하여 피고 3, 피고 4에게 소유권이전등기를 마쳐주었고, 피고 4는 2013. 4. 19. 피고 3의 1/2지분을 증여받음으로써 지분전부에 대한 이전등기를 마쳐 현재 이를 단독으로 소유하고 있는 사실 등은 앞에서 인정한 바와 같은데, 위 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고 1, 피고 2는 전유부분인 이 사건 상가를 경매로 취득하면서 종된 권리인 대지사용권도 같이 취득하였고, 피고 3, 피고 4는 피고 2로부터 그 전유부분을 양수하면서 대지사용권도 같이 양수하여 이를 취득할 지위에 있으므로, 피고들은 이 사건 상가를 위하여 이 사건 제2, 5 각 토지를 사용할 권리가 있다고 할 것이다.

마. 소결론

따라서 장백건설이 이 사건 상가를 위한 대지사용권을 취득하지 못하였으므로 피고들이 이 사건 상가의 대지부분을 사용할 권원이 없음을 전제로 하는 원고의 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고들 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각하며, 원고의 항소 및 당심에서 확장된 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.