그리고 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이므로 당사자가 주장하지 아니하였다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사 · 판단하여야 한다.

2. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

이 사건 공소사실은 "피고인이 2009. 12, 1.부터 2012, 2. 3.까지 피고인을 위하여 근무한 D의 2010년 임금 미지급분 27,500,000원, 2011년 임금 미지급분 33,000,000원, 2012년 임금 미지급분 3,044,640원 합계 63,544,640원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다."는 것인데, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 그런데 피고인이 원심에 제출한 참고서류 등 기록에 의하면, D가 이 사건 공소사실과 같은 내용으로 2012. 2. 20. 피고인을 노동청에 진정한 적이 있었는데, 2012. 5. 29. '원만히 합의되어 진정을 취하한다.'고 기재된 진정취하서를 근로감독관에게 제출하여 그 다음 날 위 진정사건이 종결된 사실, 그런데 D는 다시 피고인을 노동청에 진정하여 이 사건 공소 제기에 이른 사실을 알 수 있다.

3. 이 사건 공소가 제기된 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 소정의 죄는 같은 법 제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사 불벌죄인바, 앞서 본 사실관계에 의하면 D는 이 사건 공소제기 전인 2012. 5. 29. 이미 피고인의 처벌을 희망하는 의사를 철회하였고, 그 후에 의사를 번복하여 처벌을 희망하는 의사를 표시하였다고 하여도 이는 효력이 없으므로 이 사건 공소는 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 D의 의사에 반하여 제기된 것으로서 부적법하다고 볼 여지가 많다. 따라서 원심으로서는 D가 종전 진정사건에서 근로감독관에게 진정취하서를 작성하여 제출함으로써 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사를 확정적으로 표시한 것인지.를 심리하여 그것이 인정되면 이 사건 공소를 기각하였어야 했다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회와 공소제기의 효력에 관한 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박보영

주심대법관김신

대법관권순일

심급 사건

참조조문