중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.

피고인이 위...

가. 사실오인 피고인은 피해자가 의식이 있는 상태에서 피해자와 합의 하에 피해자의 가슴을 만지고 음부를 만졌음에도 신빙성 없는 피해자의 진술에 근거하여 피고인이 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 원심이 적법하게 채택조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하면 피고인이 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행하였음을 인정할 수 있다.

피고인의 위 주장은 이유 없다.

1) 피해자는 수사기관 및 원심에 이르기까지 일관하여 당시 술에 만취하여 잠이 든 상태였으므로 피고인이 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자의 가슴을 만지고 음부를 만지는 것을 승낙한 사실이 없다는 취지로 진술하였다. 2) 피고인 및 피해자의 일행이 이 사건 당일 새벽까지 술을 마신 후 피고인의 일행을 따라 이 사건 모텔에 가게 된 사실은 인정된다.

그러나 당시 이 사건 모텔에 가는 차 안에서 피해자와 피해자의 친구인 D은 술에 취하여 잠들어 있었고, 이 사건 모텔에 도착하자마자, 피해자는 침대에, D은 소파에 누워 곧바로 잠이 들었다.

3 피고인은 위와 같이 침대에 누워 잠들어 있는 피해자의 옆에 가 피해자를 깨워 비몽사몽 상태에 있는 피해자와 승낙 하에 피해자와 입 맞추고 가슴을 만졌다는 취지로 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 당시 술에 만취하여 침대에 잠이 든 피해자가 피고인이 깨우기에 자신을 깨운 사람이 누구인지...