나. 위 “가”항의 도로인 토지의 소유자가 이를 점유하는 군에 대하여 그 인도를 청구할 권리가 없다면 위 “가”항의 용수잠관을 설치한 농지개량조합에 대하여도 그 철거나 그 토지부분의 인도를 구할 수 없다고 본 사례

나. 위 “가”항의 도로인 토지의 소유자가 이를 점유하는 군에 대하여 그 인도를 청구할 권리가 없다면 위 “가”항의 용수잠관을 설치한 농지개량조합에 대하여도 그 철거나 그 토지부분의 인도를 구할 수 없다고 본 사례.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은

가. 경기 광주군 광주읍 역리 71의 7 도로 1345㎡와 같은 리 71의 48 도로 56㎡ (이하 이 사건 토지라고 한다)에 관하여 1979.12.6. 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐저 있다고 전제하고,

나. 피고조합은 이 사건 토지 중 원심판결의 별지도면 (나)부분 32.4㎡에는 세멘콘크리트조 용수잠관을 설치하고 수로를 개설하여 농업용수를 공급하고, 같은 도면 (가)부분 295㎡ 토지에는 구거가 개설되어 이를 배수로로 이용하여 점유하고 있다고 인정하고,

다. 나아가 이 사건 토지 중 위 (가), (나)부분 토지를 점유 사용할 권원이 있음에 대한 아무런 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 피고는 원고에게 위 용수잠관을 철거하고 위 (가), (나)부분 토지를 인도할 의무가 있고, 위 (가), (나)부분을 점유 사용함으로 인하여 원고에게 손해를 입히고 얻었거나 얻을 이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 그러나 원심이 배척하지 아니한 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(토지대장), 갑 제5호증의 1,2,3(사진), 갑 제6호증(지적도), 을 제7호증의 1,2(사실조회, 사실조회 결과 보완제출)와 제1심에서 한 현장검증, 감정인 1이 한 감정결과에 의하면, 이 사건 토지는 광주군이 관리하는 도시계획법상의 도시계획도로로서 광주군이 유지 보수하는 것이고 수십년 전부터 도로로 개설되어 사용되어 온 것이며, 위 (가)부분의 구거나 (나)부분의 용수잠관은 이 도로에 속하는 토지임을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 토지는 특별한 사정이 없는 한 광주군이 위 (가), (나)부분을 포함하여 점유하고 있다고 볼 것이고, 피고조합은 광주군이 점유하는 도로의 일부인 (가), (나)부분을 농업용의 수로나 배수로로 이용하고 있다고 볼 수 있을 것이며, 피고조합이 위 (가), (나)부분을 농업용의 수로나 배수로로 이용하고 있다고 하여 광주군의 점유가 배제된다고 단정할 수는 없을 것이다 .

3. 만일 이 사건 토지를 광주군이 점유하고 원고가 광주군에 대하여 이 사건 토지나 위 (가), (나)부분의 토지의 인도를 청구할 권리가 없다면 원고는 피고에 대하여 위 (나)부분의 용수잠관의 철거나 (가), (나)부분 토지의 인도를 청구할 수 없다고 보는 것이 상당하므로 , 원심으로서는 먼저 이 점을 명백히 하고 이에 터잡아서 원고의 이 사건 청구의 당부를 판단하여야 할 것이다.

4. 그렇다면 원심판결에는 도로의 점유에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진하였거나 이유불비 아니면 채증법칙에 위배하여 도로의 점유사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.