재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

이 사건 법률조항에 의한 기본권 침해는 출생에 의해 선천적으로 대한민국 국적 및 미국 국적을 동시에 가지게 된 청구인이 보충역 복무를

마친 후 2년 내에 대한민국 국적을 선택하지 아니하여 법률상 자동적으로 대한민국 국적을 상실하게 되는 시점, 즉 2년간의 숙려기간이 경과하여 실제로 대한민국 국적을 상실할 위험에 처해질 때 비로소 구체적이고 현실적으로 발생한다고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 심판청구에 대한 청구기간의 기산점은 청구인이 보충역 복무를 마치고 2년이 경과한 2007. 9. 13.경이라고 할 것이므로, 2007. 10. 22. 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였다고 할 것이고, 따라서 본안에 들어가 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부를 판단하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의하여 국적을 선택하지 아니한 자는 제1항의 만 22세 또는 2년을 경과한 때에 대한민국의 국적을 상실한다.

③ 생략

구 국적법(2005. 5. 24 법률 제7499호로 개정되고, 2008. 3. 14. 법률 제8892호로 개정되기 전의 것) 제12조(이중국적자의 국적선택의무) ①～② 생략

③ 직계존속이 외국에서 영주할 목적없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무의 이행과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에 한하여 제14조의 규정에 따른 국적이탈신고를 할 수 있다.

1. 현역ㆍ상근예비역 또는 보충역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보는 때

2. 병역면제처분을 받은 때

3. 제2국민역에 편입된 때

구 국적법(2005. 5. 24 법률 제7499호로 개정되고, 2008. 3. 14. 법률 제8892호로 개정되기 전의 것) 제13조(대한민국 국적의 선택절차) ① 이중국적자로서 대한민국의 국적을

선택하고자 하는 자는 제12조 제1항에 규정된 기간 내에 외국 국적을 포기한 후 법무부장관에게 대한민국의 국적을 선택한다는 뜻을 신고하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 신고의 수리요건, 신고절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

구 국적법(2005. 5. 24 법률 제7499호로 개정되고, 2008. 3. 14. 법률 제8892호로 개정되기 전의 것) 제14조(대한민국 국적의 이탈절차) ① 이중국적자로서 외국 국적을 선택하고자 하는 자는 제12조 제1항에 규정된 기간 내에 법무부장관에게 대한민국의 국적을 이탈한다는 뜻을 신고할 수 있다. 다만, 동조동항 단서 또는 동조 제3항에 규정된 자는 그 기간 이내에 또는 해당 사유가 발생한 때부터 신고할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 국적이탈의 신고를 한 자는 그 신고를 한 때에 대한민국의 국적을 상실한다.

③ 제1항의 규정에 의한 신고절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655 , 판례집 18-2, 242, 247-248

대리인 법무법인 덕수

담당변호사 이석태 외 6인

가. 사건의 개요

(1)청구인은 1976. 1. 24. 대한민국 국적을 가진 청구외 한○진과 심○희의 자로 미국에서 출생하여 한국 국적을 취득함과 동시에 미국시민권을 취득한 이중국적자였다(미국명 M.S.Han). 청구인은 2002. 10. 4.부터 2005. 9. 13.까지 병역법 규정에 의한 정보산업분야 산업기능요원으로 병역 의무를 마쳤다. 청구인은 국적법(2005. 5. 24 법률 제7499호로 개정되고, 2008. 3. 14. 법률 제8892호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국적법’이라고 한다.) 제12조 제1항 단서

및 제2항에 따라 위 보충역 복무를 마친 날로부터 2년이 경과하기 전인 2007. 8. 3. 미국 국적을 포기하고 2007. 8. 23. 미국 국무성으로부터 미국 국적 상실 증명서를 교부받았으며 2007. 8. 27. 법무부에 위 미국 국적 포기 관련 서류를 제출함과 동시에 한국 국적 선택 신고를 하였다. 이로써 청구인은 선천적으로 가지고 있던 미국의 국적을 상실하고 한국의 국적만을 보유하게 되었다.

(2) 이에 청구인은 위 구 국적법 조항들로 인하여 국적 선택을 강요당하였으므로 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권, 인간다운 생활을 할 권리, 헌법 제37조 제1항의 열거되지 아니한 기본권 등을 침해받았다고 주장하면서 2007. 10. 22. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 출생에 의하여 이중국적을 가지게 되었으며 보충역 복무를 마쳤으므로 이 사건 심판의 대상은 구 국적법(2005. 5. 24 법률 제7499호로 개정되고, 2008. 3. 14. 법률 제8892호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 및 제2항 중 ‘출생에 의하여 이중국적자 된 자가 동조 제3항 제1호 소정의 보충역으로 복무를 마친 경우’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부인바, 그 조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 국적법(2005. 5. 24 법률 제7499호로 개정되고, 2008. 3. 14. 법률 제8892호로 개정되기 전의 것) 제12조(이중국적자의 국적선택의무) ① 출생 기타 이 법의 규정에 의하여 만 20세가 되기 전에 대한민국의 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자(이하 ‘이중국적자’라 한다)는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 이중국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 제13조 및 제14조의 규정에 의하여 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 병역법 제8조의 규정에 따라 제1국민역에 편입된 자는 편입된 때부터 3월 이내에, 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의하여 국적을 선택하지 아니한 자는 제1항의 만 22세 또는 2년을 경과한 때에 대한민국의 국적을 상실한다.

[관련조항]

구 국적법(2005. 5. 24 법률 제7499호로 개정되고, 2008. 3. 14. 법률 제8892호로 개정되기 전의 것) 제12조(이중국적자의 국적선택의무) ③ 직계존속이

외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무의 이행과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에 한하여 제14조의 규정에 따른 국적 이탈 신고를 할 수 있다.

1.현역ㆍ상근예비역 또는 보충역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보는 때

2. 병역면제처분을 받은 때

3. 제2국민역에 편입된 때

제13조(대한민국 국적의 선택절차) ① 이중국적자로서 대한민국의 국적을 선택하고자 하는 자는 제12조 제1항에 규정된 기간 내에 외국 국적을 포기한 후 법무부장관에게 대한민국의 국적을 선택한다는 뜻을 신고하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 신고의 수리요건, 신고절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제14조(대한민국 국적의 이탈절차) ① 이중국적자로서 외국 국적을 선택하고자 하는 자는 제12조 제1항에 규정된 기간 내에 법무부장관에게 대한민국의 국적을 이탈한다는 뜻을 신고할 수 있다. 다만, 동조 동항 단서 또는 동조 제3항에 규정된 자는 그 기간 이내에 또는 해당 사유가 발생한 때부터 신고할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 국적이탈의 신고를 한 자는 그 신고를 한 때에 대한민국의 국적을 상실한다.

③제1항의 규정에 의한 신고절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 청구인은 대한민국 국적을 취득함과 동시에 미국시민권을 취득한 이중국적자였다. 청구인은 구 국적법 제12조 제1항 단서 및 제2항에 따라 보충역 복무를 마친 날로부터 2년이 경과하기 전인 2007. 8. 3. 미국 국적을 포기하고 2007. 8. 23. 미국 국무성으로부터 미국 국적 상실 증명서를 교부 받았으며 2007. 8. 27. 법무부에 위 미국 국적 포기 관련 서류를 제출함과 동시에 한국 국적 선택 신고를 하였다.

(2) 청구인이 구 국적법 제12조 제1항 단서에 따라 미국 국적을 포기하고 대한민국 국적을 선택한 것은 국적 선택을 하지 않을 경우 구 국적법 제12조 제2항에 따라 대한민국 국적을 상실할 우려가 있기 때문이었고 청구인의 기본권은 이와 같이 국적 선택을 강요당함으로써 침해받았다.

(3) 출생에 의해 선천적으로 대한민국 국적 및 미국 국적을 동시에 가지게 된 청구인이 병역을 마친 후 2년 내에 대한민국 국적을 선택하지 아니하면 법률상 자동적으로 대한민국 국적을 상실하게 하는 이 사건 구 국적법 제12조 제1항 및 제2항은 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권, 인간다운 생활을 할 권리, 헌법 제37조 제1항의 열거되지 아니한 기본권 등을 침해하여 헌법에 위반된다.

나. 병무청장의 의견

청구인의 헌법소원심판 청구는 병역의무에 관한 규정인 병역법과 직접 연관되지 아니하므로 병무청은 이 사건 헌법소원 심판에 대한 의견 개진을 유보한다.

다. 법무부장관의 의견

(1) 청구인은 병역의무를 마치고 2년이 경과하기 이전에 미국 국적을 포기하고 한국 국적을 선택하는 절차를 모두 마쳤으므로, 청구인이 대한민국 국적을 상실할 위험성이 남아 있지 않다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 기본권이 현재, 직접적으로 침해되고 있다는 취지의 청구인 주장은 타당하지 않다.

(2) 이 사건 법률조항에 의하면 청구인은 병역의무를 마친 순간부터 2년 이내에 국적을 선택할 권한과 의무가 부여되는 것이므로, 청구인의 기본권 침해는 병역의무를 마친 2005. 9. 13.경 이미 발생하였다. 그런데, 청구인은 병역의무를 마친 2005. 9. 13. 로부터 2년이 경과한 후인 2007. 10. 22. 이 사건 헌법소원을 제기하였으므로, 헌법재판소법 제69조 제1항의 제소기간을 준수하지 못하였다.

(3) 청구인이 주장하는 이중국적의 자유는 우리 헌법이 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 포함되지 않으며 이 사건 법률 조항은 이중국적자에게 국적선택의 자유를 인정하고 일정한 조건 하에서만 대한민국 국적을 상실시키는 것이므로, 단일국적자에 비해 이중국적자를 불리하게 대우하고 있지 않아 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

3. 판 단

직권으로 이 사건 심판청구가 적법한지 여부를 살펴본다.

헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 법령에 대한 헌법소원의 청구기간

은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655 , 판례집 18-2, 242, 247-248 등).

여기서 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 , 판례집 16-1, 574, 583 등). 이 사건 법률조항은 출생에 의하여 이중국적을 가지게 된 자가 보충역 복무를 마친 경우 2년 이내에 하나의 국적을 선택하도록 강제하면서 그렇지 않을 경우 대한민국 국적을 상실토록 규정하고 있다. 즉, 출생에 의한 이중국적자가 보충역 복무를 마치는 순간, 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 하는 법적 강제가 발생하며 이러한 법적 의무의 미준수에 대한 결과로 대한민국 국적 상실을 예정하고 있는 것이다. 그렇다면 이와 같은 청구인에 대한 법적 강제는 청구인이 보충역 복무를 마친 때에 구체적이고 현실적으로 발생한다고 보아야 할 것으로 이때를 청구기간의 기산점으로 봄이 타당하다.

비록 이 사건 법률조항이 2년간의 숙려기간을 규정하고는 있어 숙려기간이 종료되는 시점에야 비로소 청구인에 대한 기본권 침해가 직접 발생한다고 볼 여지도 있으나 이 사건 법률조항에 의한 청구인의 법적 지위, 즉 ‘보충역 복무를 마친 때로부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 하고 그렇지 않을 경우 대한민국 국적을 상실’하게 되는 법적 지위는 보충역 복무를 마친 때에 이미 확정되어 있으므로 이때를 청구기간의 기산점으로 봄이 상당하다.

따라서 청구인이 보충역 복무를 마친 2005. 9. 13.부터 1년이 훨씬 경과한 2007. 10. 22. 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.

4. 결 론

이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하므로 청구인의 심판청구를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 목영준, 재판관 송두환의 아래와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

우리는, 이 사건 심판청구가 청구기간을 도과하였다는 다수의견과 달리, 아래와 같은 이유에서 위 심판청구가 청구기간을 준수하였으므로 본안에 나아가 판단하여야 한다고 생각한다.

법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 이 때 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미함은 앞에서 본 바와 같다.

다수의견은, 출생에 의한 이중국적자가 보충역 복무를 마치는 순간 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 하는 법적 강제가 발생하므로, 이러한 법적 강제가 시작된 때, 즉 보충역 복무를 마친 때에 청구인에 대한 기본권 침해가 구체적이고 현실적으로 발생하였다라고 주장한다.

그러나 청구인은 보충역 복무를 마친 후로부터 2년간은 아무런 기본권 침해를 받은 바가 없다. 물론 청구인이 보충역 복무를 마친 때로부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하지 않으면 그 때 대한민국 국적을 상실하게 될 것이라고 예상할 수는 있지만, 2년간의 숙려기간 동안에 청구인은 이중국적을 적법하게 유지할 수 있고 청구인의 대한민국 국적에도 아무런 영향이 없으므로, 이로써 기본권 침해가 구체적이고 현실적으로 발생하였다고 보기는 어렵다. 더구나 2년간의 숙려기간 동안 이 사건 법률조항이 개정되어 결과적으로 기본권 침해가 발생하지 않을 가능성도 배제할 수는 없다. 그러므로 이 사건 법률조항에 의한 기본권 침해는 출생에 의해 선천적으로 대한민국 국적 및 미국 국적을 동시에 가지게 된 청구인이 보충역 복무를 마친 후 2년 내에 대한민국 국적을 선택하지 아니하여 법률상 자동적으로 대한민국 국적을 상실하게 되는 시점, 즉 2년간의 숙려기간이 경과하여 실제로 대한민국 국적을 상실할 위험에 처해질 때 비로소 구체적이고 현실적으로 발생한다고 보아야 한다.

만일 다수의견과 같이 보충역 복무를 마친 때로부터 청구기간을 기산하면, 기본권 침해가 실제적으로 발생하기도 전에 기본권 침해를 구제받기 위한 헌법소원심판을 청구하도록 강요하는 셈이 되고, 정작 기본권 침해가 발생한 때에는 그 위헌성을 다툴 기회를 부여하지 않게 되는 불합리한 결과를 초래한다.

그렇다면 이 사건 심판청구에 대한 청구기간의 기산점은 청구인이 보충역 복무를 마치고 2년이 경과한 2007. 9. 13.경이라고 할 것이므로, 2007. 10. 22.

청구된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구가 청구기간을 도과하였다는 이유로 각하할 것이 아니라, 본안에 들어가 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부를 판단하여야 한다.