피고인 1을 벌금 2,000,000원에, 피고인 2를 벌금 1,000,000원에 각 처한다.

피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.

위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

인터넷 문자메시지 발송사이트를 이용하여 대량으로 문자메시지를 발송하는 행위는 공직선거법 제109조 제1항 단서의 “전화”에 해당되는 것이 아니거나, 공직선거법 제109조 제1항 단서의 예외조항인 “컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화”에 해당되는 것이므로, 공직선거법 제109조 제1항 본문에서 금지하고 있는 전기통신의 방법을 이용한 선거운동에 해당된다 할 것임에도, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 공직선거법 제109조 제1항 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

이 사건 공소사실의 요지는 아래 범죄사실 기재와 같다.

나. 원심의 판단

원심은,「 공직선거법 제109조 제1항 단서와 같은 법 제82조의5 제2항 에 비추어 전화를 이용한 문자메시지 발송에 의한 선거운동은 원칙적으로 가능하다 할 것이고, 다만, 문자메시지 발송사이트에 접속하여 휴대폰 등에 문자메시지를 발송하는 행위가 공직선거법 제109조 제1항 단서에서 금지하고 있는 “컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화”를 이용한 행위인지 여부가 문제되는데, 여기서 “컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화”라고 함은 기계 또는 전자·전기적으로 장치 스스로 수신자를 생성하거나 무작위 선택하여 입력된 내용을 자동으로 송신하는 장치라고 해석되나, 본건과 같은 문자메시지 발송사이트는 가입자가 수신자에 대하여 입력해 놓은 내용을 일시에 대량으로 발송하는 장치일 뿐 위 장치가 스스로 수신자를 생성하거나 무작위 선택하여 입력된 내용을 자동으로 송신하는 것이 없으므로 “컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화”에 해당한다고 볼 수 없다. 더구나 공직선거법 제82조의4 제1항 은 정보통신망을 이용하여 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이러한 인터넷 전자우편은 핸드폰의 문자메시지와 명백하게 별개라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인들이 인터넷 문자발송사이트를 이용하여 선거운동 정보를 대량으로 휴대폰으로 발송하는 행위의 경우 송신 측면에서 보면 정보통신망을 이용하여 선거운동정보를 전송하는 행위이고, 수신 측면에서 보면 전화라는 전기통신을 이용하여 선거운동을 하는 행위이므로, 이는 공직선거법 제109조 제1항 단서에서 금지하고 있는 “컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화”에 해당되지 않는다」는 논지에서 피고인들의 이 사건 문자메시지 발송행위는 공직선거법 제109조 제1항 에 위반되지 않는다고 판시하였다.

다. 당심의 판단

공직선거법 109조 제1항 은 "누구든지 선거기간 중 선거권자에게 서신·전보·모사전송 기타 전기통신의 방법을 이용하여 선거운동을 할 수 없다. 다만, 인터넷[광고의 경우에는 제82조의7 (인터넷광고)의 규정에 따른 광고에 한한다]·전화(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화의 경우를 제외한다)에 의하는 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지는 서신·전기통신의 방법은 일방적·편면적 행위로서 이를 전면 허용할 경우 서신·전기통신의 대량 또는 무차별 송수신으로 이어져 선거홍보물이 범람하고 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다 할 것이고, 따라서 위 규정은 이와 같은 서신·전기통신의 방법을 이용한 선거운동은 이를 원칙적으로 금지하되, 다만 전기통신의 방법 중에서 인터넷에 의하는 경우이거나 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치하지 아니한 전화에 의하는 경우와 같이 대량 또는 무차별 송수신으로 이어질 위험성이 적은 경우에 한하여 이를 이용한 선거운동을 예외적으로 허용하는 취지라고 할 것이다( 대법원 2005. 3. 11. 선고 2004도5446 판결 참조).

이 사건의 경우 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 공모하여 제18대 국회의원 선거를 앞두고 이동전화 문자메시지의 대량 발송을 영업으로 하는 공소외 1 주식회사의 서버에 접속하여 그 운영 프로그램을 활용함으로써 선거권자 등 수천 명의 이동전화 단말기에 10회에 걸쳐 19,942건의 문자메시지를 대량으로 발송한 사실을 인정할 수 있다.

먼저, 공직선거법 제109조 제1항 본문에서 정한 "전기통신"이라 함은 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부호·문언·음향 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말하므로( 전기통신기본법 제2조 제1호 ), 문자메시지의 송수신도 여기서 의미하는 전기통신의 방법에 해당된다 할 것이다. 다만, 전화와 전화기는 구별되는 개념으로서 전화는 음성을 송수신하는 전기통신의 방법을 의미하는 것인데, 휴대폰 문자메시지 발송은 음성을 송수신한 것이 아니므로 이를 공직선거법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 전화에 의한 경우에 해당된다고 볼 수 없다.

원심은 피고인들이 송신 측면에서 정보통신망인 인터넷을 이용하고, 수신 측면에서 전화를 이용하여 문자메시지를 발송한 것이므로 공직선거법상 허용되는 선거운동이라는 취지로 판시하고 있으나, 공직선거법 제82조의4 에서는 “정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 선거운동을 위한 내용의 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법”에 한정하여 정보통신망을 이용한 선거운동을 허용하고 있을 뿐 그 외의 방법으로 정보통신망을 이용하여 선거운동을 한다면 이는 공직선거법 제109조 제1항 에 위반된다고 할 것이고, 인터넷 문자발송사이트를 이용하여 휴대폰에 문자메시지를 발송하는 것은 공직선거법 제82조의4 에서 허용하고 있는 인터넷 전자우편을 전송하는 것과는 구별된다 할 것이며, 앞서 본 공직선거법 제109조 제1항 의 입법취지에 비추어 볼 때 그 금지 예외 규정에서 말하는 ‘인터넷’이란 인터넷을 이용한 모든 선거운동을 의미하는 것이 아니라 인터넷을 이용한 전기통신의 방법에 의한 일대일, 양방향의 선거운동만을 허용하는 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건과 같이 대량의 문자메시지를 동시에 발송하는 회사의 서비스를 이용함에 있어 인터넷을 사용한 것은 공직선거법 제109조 제1항 의 단서에서 말하는 인터넷을 사용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

결국, 피고인들의 이 사건 문자메시지를 이용한 선거운동은 공직선거법 제109조 제1항 에 위배된다고 할 것임에도, 원심은 이 사건 공소사실이 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하는 것으로 판단하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 위 법조항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다(한편, 당심에서 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 예비적 공소사실을 추가하였고 당원이 이를 허가하였으나, 위 주위적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 예비적 공소사실에 대하여는 따로 판단하지 아니한다).

누구든지 선거기간 중 선거권자에게 서신, 전보, 모사전송 기타 전기 통신의 방법을 이용하여 선거운동을 할 수 없다.

그런데 피고인 1은 위 공소외 2의 선거운동을 위하여 2008. 3. 29. 오전 시간불상경 서울시 여의도동 대한민국 국회의원회관 (호수 생략) 국회의원 공소외 2 사무실에서 피고인 2에게 ′인터넷 문자발송사이트인 공소외 1 주식회사를 이용하여 선거구민들에게 공소외 2 후보를 홍보하는 내용의 문자메시지를 보내라′고 지시하고, 위 피고인 2는 위 같은 날 12:31경 용인시 수지구 풍덕천동 (이하 생략) 상호불상의 피시방에서 공소외 1 주식회사를 이용하여 선거구민 2,346명에게 ″[YTN-용인수지 공소외 2 37.2% : 공소외 3 23.6] 공소외 2후보 13%앞서″라는 내용의 문자메시지를 발송한 것을 비롯하여, 그때부터 4. 8. 19:35까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 인터넷을 이용하여 자동으로 대량의 문자메시지를 전송하는 방법으로 19,942건의 문자메시지를 발송하였다.

이로써 피고인들은 상호공모하여 선거기간 중 전기통신의 방법을 이용하여 선거운동을 한 것이다.

1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. 수사보고(압수수색영장 2008-6565호 집행결과)

1. 문자발송내역, 공소외 1 주식회사 홈페이지 출력분

각 포괄하여 공직선거법 제255조 제1항 제19호 , 제109조 제1항 , 형법 제30조 (벌금형 선택)

1. 노역장 유치

각 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 가납명령

각 형사소송법 제334조 제1항

[별지 범죄 일람표 생략]