따라서 이 사건 상가건물 107호와 108호가 구분 건물로 성립될 당시에는 ‘공동주택의 경우에는 외벽의 내부선을 기준으로 전용면적을 산정하여야 한다’는 구 주택건설촉진법 시행규칙(1998. 8. 14. 건설교통부령 제146호로 일부 개정된 것) 제17조 제2항 제2호 가 시행되기 전이었으므로, 당시의 구 건축법 시행령(1995. 3. 23. 시행된 대통령령 제14548호) 제119조 제1항 제3호 에 따라야 할 것인데, 위 규정에 의하면 ‘바닥면적은 건축물의 각층 또는 그 일부로서 벽·기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다’고 규정하고 있었으므로, 이 사건 상가건물 107호와 108호의 전유부분의 면적은 벽·기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선을 기준으로 산정하여야 한다.

원심은, 이 사건 ㉮부분이 원고 소유 107호의 전유부분임에도 불구하고 피고가 이를 임의로 점유·사용하고 있으므로, 피고는 원고에게 위 별지 건물면적현황실측평면도 표시 1, 2의 각 점을 순차 연결한 선상에 설치된 벽을 철거하고, 이 사건 ㉮부분을 인도하고, 위 각 상가의 경계 부분에 새로 설치될 벽의 비용 중 1/2의 사전구상 및 1996. 12. 1.부터 위 벽의 철거 및 이 사건 ㉮부분의 인도 완료 시까지 발생하는 부당이득금의 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 ㉮부분이 원고의 전유부분에 속한다고 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 점포분양계약서상의 107호의 전용부분 면적과 등기부등본 및 집합건축물대장상 107호의 전유부분의 면적이 모두 26.5㎡로 기재되어 있는 점, 원고는 현재 107호의 전유부분으로 별지 감정도(이하 ‘이 사건 제2도면’이라 한다) 표시 (1)부분 29.74㎡를 점유하고 있어, 그 면적이 분양계약 및 등기부등본과 집합건축물대장의 전유부분 면적인 26.5㎡를 훨씬 초과하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 ㉮부분은 원고 소유 107호의 전유부분이 아니라, 피고 소유 108호의 전유부분이라고 봄이 상당하다고 판단하고, 원고가 점포 외벽의 내부선을 기준으로 전유부분의 면적을 측량하여야 한다는 주장에 대하여는 이 사건 상가건물은 주택법에서 정한 공동주택에 포함되지 않는다는 이유로 이를 배척한 후 원고의 청구를 모두 기각하였다.

원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 제1심 측량감정인은 이 사건 107호와 108호의 각 전유부분 면적을 산정함에 있어 전유부분이 서로 접하여 있는 부분은 중심선을 기준으로, 나머지 부분은 외벽선을 기준으로 각 측량을 한 후 원고가 실제 점유하고 있는 전유부분 면적이 분양계약 및 등기부등본과 집합건축물대장의 전유부분 면적보다 3.24㎡(29.74㎡ - 26.5㎡)를 초과한다고 감정하였고, 원심이 제1심 측량감정인의 감정 결과를 증거로 채택하여 원고가 등기부등본상의 전유부분 면적보다 실제로 3.24㎡ 초과하여 점유하고 있다고 판단한 잘못은 있으나, 이 사건 외벽의 재질이나 두께 등을 고려할 때 나머지 부분을 벽의 중심선을 기준으로 측량하여 면적을 산정한다고 하더라도 원고가 실제 점유하고 있는 107호의 전유부분 면적이 등기부등본에 기재된 전유부분 면적을 초과할 것으로 보이고, 기록상 이 사건 ㉮부분이 원고의 전유부분임을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결의 결과에 영향을 미친 것은 아니라고 할 것이므로 결국 원고의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.