기록에 의하면, 피고인은 청주지방법원 2009고단643호 교통사고처리특례법위반죄 등 사건으로 구속 기소되어 이 법원에서 2009. 5. 28. 징역 4월을 선고받고 항소하였다가 2009. 7. 21. 항소를 취하한 사실, 그런데 청주지방검찰청에서 항소제기기간 이후부터 항소를 취하할 때까지의 미결구금일수는 본형에 산입하지 않기로 하는 내용의 형 집행지휘 처분을 한 사실 등이 인정된다.

2. 판 단

살피건대, 우리나라는 미결구금기간의 형기산입에 관하여 형법 제57조 및 소송촉진 등에 관한 특례법 제24조 에 따라 법원의 재판으로 산입되는 ‘재정통산’ 제도와 형사소송법 제482조 에 따라 법률상 당연히 산입되는 ‘법정통산’ 제도를 두고 있었는바, 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기하였다가 상소를 취하한 경우에 상소제기기간 이후 상소를 취하한 때까지의 미결구금일수의 전부 또는 일부의 산입에 대하여는 위 각 조항에서 규정하고 있지 아니하였으므로, 위 기간을 본형에 산입하지 않은 검사의 집행지휘처분을 위법하거나 부당하다고는 할 수 없었다.

그러나 헌법재판소는 2009. 6. 25. ‘미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다’는 이유로 미결구금일수 중 일부만을 산입할 수 있는 근거규정인 형법 제57조 에 대하여 위헌결정을 내렸는바( 헌법재판소 2009. 6. 25.자 결정 2007헌바25 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항 등 위헌소원 사건), 그 취지에 비추어 볼 때 상소제기기간 이후 피고인이 상소를 취하한 때까지의 미결구금일수 역시 본형에 산입하여야 한다고 보이므로, 위 기간을 본형에 산입하지 않기로 하는 내용의 검사의 이 사건 형 집행지휘처분은 부당하다.

3. 결 론

따라서 신청인의 이 사건 신청은 이유 있으므로, 형사소송법 제491조 제1항 , 제489조 를 적용하여 주문과 같이 결정한다.

판사 나진이

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