광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하고, 행정기관의 자의로 개입할

가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는

사전검열이라고 보아야 한다. 건강기능식품법상 기능성 광고의 심의는 식약처장으로부터 위탁받은 한국건강기능식품협회에서 수행하고 있지만, 법상 심의주체는 행정기관인 식약처장이며, 언제든지 그 위탁을 철회할 수 있고, 심의위원회의 구성에 관하여도 법령을 통해 행정권이 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 볼 수 없다. 식약처장이 심의기준 등의 제정과 개정을 통해 심의 내용과 절차에 영향을 줄 수 있고, 식약처장이 재심의를 권하면 심의기관이 이를 따라야 하며, 분기별로 식약처장에게 보고가 이루어진다는 점에서도 그 심의업무의 독립성과 자율성이 있다고 어렵다.

따라서 이 사건 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 그 검열이 행정권에 의하여 행하여진다 볼 수 있고, 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다.

재판관 조용호의 반대의견

사전검열금지원칙은 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 한다. 건강기능식품의 기능성 광고와 같이 규제 필요성이 큰 표현에 대해 국민의 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여, 사전심의절차를 법률로 규정하였다면, 이에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보아야 한다.

건강기능식품 기능성광고에 대해 사전검열금지원칙이 적용된다고 하더라도, 한국건강기능식품협회는 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서 그 행정주체성을 인정하기 어려우므로 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다고 할 수 없다.

잘못된 건강기능식품 기능성 광고로 인해 국민들이 입을 수 있는 피해가 크므로, 미리 사전심의를 거치도록 하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내라 할 것이어서, 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조(허위·과대·비방의 표시·광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 된다.

1.∼5. 생략

6. 제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고

② 생략

구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.

1.∼3. 생략

4.제18조 제1항의 규정에 위반하여 허위·과대·비방의 표시·광고를 한 자

5.∼9. 생략

구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제32조(영업허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나, 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 영업소의 폐쇄(제6조에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.

1.∼2. 생략

3. 제18조 제1항을 위반한 경우

4.∼10. 생략

② 생략

건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15483호로 개정되기 전의 것) 제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.“건강기능식품”이란 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함한다. 이하 같다)한 식품을 말한다.

2.“기능성”이란 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건 용도에 유용한 효과를 얻는 것을 말한다.

3.“표시”란 건강기능식품의 용기·포장(첨부물과 내용물을 포함한다. 이하 같다)에 기재

하는 문자·숫자 또는 도형을 말한다.

4.“광고”란 라디오·텔레비전·신문·잡지·음성·음향·영상·인터넷·인쇄물·간판 또는 그 밖의 방법으로 건강기능식품에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위를 말한다.

5.∼6. 생략

건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15483호로 개정되기 전의 것) 제16조(기능성 표시·광고의 심의) ① 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고를 하려는 자는 식품의약품안전처장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다.

② 생략

③제2항에 따른 기능성에 대한 표시·광고 심의 업무를 위탁받은 자(이하 이 조에서 “심의기관”이라 한다)는 건강기능식품의 기능성 표시·광고 심의위원회를 설치·운영하여야 한다.

④ 제3항에 따른 심의위원회의 위원은 다음 각 호의 사람 중에서 식품의약품안전처장의 승인을 받아 심의기관의 장이 위촉한다. 이 경우 산업계에 소속된 사람은 3분의 1 미만으로 하여야 한다.

1.건강기능식품 및 광고에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람

2. 건강기능식품 관련 단체의 장이 추천한 사람

3.시민단체(｢비영리민간단체지원법｣ 제2조에 따른 비영리민간단체를 말한다)의 장이 추천한 사람

4. 건강기능식품 관련 학회 또는 대학의 장이 추천한 사람

⑤ 제3항에 따른 심의위원회 위원의 수, 임기, 그 밖에 운영 등에 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15483호로 개정되기 전의 것) 제16조의2(광고심의 이의신청) ① 제16조 제1항에 따른 심의결과에 대하여 이의가 있는 자는 심의결과를 통지받은 날부터 1개월 이내에 식품의약품안전처장에게 이의를 제기할 수 있다.

② 식품의약품안전처장은 제1항에 따른 이의신청을 받았을 때에는 제27조 제1항에 따른 건강기능식품심의위원회에 자문하여 이를 심사하고 그 결과를 신청인에게 알려야 한다.

③ 제1항과 제2항에 따른 이의신청의 방법, 절차 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 식품의약품안전처장이 정한다.

건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15483호로 개정되기 전의 것) 제18조(허위·과대·비방의 표시·광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 된다.

1.질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인(誤認)·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고

2. 사실과 다르거나 과장된 표시·광고

3.소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고

4.의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명을 포함한다)의 표시·광고

5.다른 업체 또는 그 업체의 제품을 비방하는 표시·광고

② 제1항에 따른 허위·과대·비방의 표시·광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15483호로 개정되기 전의 것) 제28조(단체 설립) ① 영업자는 영업의 건전한 발전을 도모함으로써 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질 향상과 국민 보건 증진에 이바지하기 위하여 대통령령으로 정하는 영업의 종류별로 단체를 설립할 수 있다.

② 단체는 법인으로 한다.

③ 단체를 설립하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 회원 자격이 있는 자의 10분의 1(20인을 초과하는 경우에는 20인으로 한다) 이상의 발기인이 정관을 작성하여 식품의약품안전처장의 설립인가를 받아야 한다.

건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15483호로 개정되기 전의 것) 제39조(국고 보조) 식품의약품안전처장은 예산의 범위에서 다음 경비의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다.

1.제20조 제1항 제2호에 따른 건강기능식품 등의 수거에 드는 비용

2. 삭제

3.건강기능식품의 품질 향상, 허위·과대·비방의 표시·광고 예방, 연구·개발의 진흥 등에 드는 경비

4.건강기능식품의 안전성을 높이기 위한 민간단체의 활동에 드는 경비의 지원

건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15483호로 개정되기 전의 것) 제44조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.

1.∼3. 생략

4.제18조 제1항 제2호부터 제6호까지를 위반하여 허위·과대·비방의 표시·광고를 한자

5.∼9. 생략

구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제16조(기능성 표시·광고의 심의) ① 생략

② 식품의약품안전처장은 제1항에 따른 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고 심의에 관한 업무를 제28조에 따라 설립된 단체에 위탁할 수 있다.

③∼⑤ 생략

건강기능식품에 관한 법률 부칙(2014. 5. 21. 법률 제12669호) 제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제8조제3항 및 제38조의 개정규정은 2014년 7월 31일부터

시행하고, 법률 제12389호 건강기능식품에 관한법률일부개정법률제8조제1항의개정규정은 2015년 1월 29일부터 시행하며, 제37조의2, 제43조 및 제44조의 개정규정은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.

건강기능식품에 관한 법률 부칙(2014. 5. 21. 법률 제12669호) 제3조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙 규정을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다.

건강기능식품에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15483호로 개정되기 전의 것) 제16조(기능성 표시·광고의 심의) ① 생략

② 식품의약품안전처장은 제1항에 따른 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고 심의에 관한 업무를「소비자기본법」제29조에 따라 등록한 소비자단체 또는 제28조에 따라 설립된 단체에 위탁할 수 있다.

③∼⑤ 생략

건강기능식품에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15480호) 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.

건강기능식품에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15480호) 제3조(기능성 표시·광고의 심의에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 종전의 제16조 및 제16조의2에 따라 신청된 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고의 심의 및 이의신청에 관하여는 제16조 및 제16조의2의 개정규정 및 ｢식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률｣에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.

건강기능식품에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15480호) 제4조(행정처분 및 과징금의 부과·징수에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 건강기능식품의 표시 또는 광고와 관련된 위반행위에 대한 행정처분 및 과징금의 부과·징수에 관하여는 종전의 규정에 따른다.

건강기능식품에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15480호) 제5조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 건강기능식품의 표시 또는 광고와 관련된 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여는 종전의 규정에 따른다.

식품 등의 표시·광고에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15483호) 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.

식품 등의 표시·광고에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15483호) 제2조(일반적 경과조치) 이 법 시행 전에 ｢건강기능식품에 관한 법률｣, ｢수입식품안전관리 특별법｣, ｢식품위생법｣ 및 ｢축산물 위생관리법｣에 따라 행정기관이 행한 식품등의 표시ㆍ광고와 관련된 고시ㆍ행정처분 및 그 밖의 행위와 행정기관에 대한 신청ㆍ신고 및 그 밖의 행위는 그에 해당하는 이 법에 따라 행한 행정기관의 행위 또는 행정기관에 대한 행위로 본다.

헌재 1996. 10. 31. 94헌가6 , 판례집 8-2, 395, 402-403

헌재 1998. 2. 27. 96헌바2 , 판례집 10-1, 118, 124

헌재 2000. 3. 30. 99헌마143 , 판례집 12-1, 404, 410

헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506 , 판례집 20-1하, 397, 409-415

헌재 2008. 10. 30. 2004헌가18 , 판례집 20-2상, 664, 679

헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 , 판례집 27-2하, 627, 638

제청신청인전○호

청 구 인주식회사 ○○홈쇼핑대표이사 정○선, 강○석대리인 법무법인(유한) 태평양담당변호사 송우철 외 4인

당해사건1.부산지방법원 2015노3499 건강기능식품에 관한 법률 위반(2016헌가8)

2.서울행정법원 2016구합80205 영업정지처분취소 청구의 소( 2017헌바476 )

가. 2016헌가8 사건

제청신청인은 ‘2014. 12. 27.자 조선일보 6면과 같은 달 30.자 일간스포츠 2면에 주식회사 ○○가 판매하는 ‘□□’이라는 상품에 대한 광고를 하면서 2013. 10. 1. 사단법인 한국건강기능식품협회 기능성표시광고심의위원회에서 “건강정보는 제품정보와 연결되지 않도록 한 곳(맨뒤)에 모아 구획을 나누어 광고할 것”으로 심의를 받고도 구획을 나누어 광고하지 않아 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고를 하였다.’라는 공소사실로 기소되어 2015. 9. 23. 1심에서 벌금 1백만 원의 형을 선고받았다(부산지방법원 2015고정1923).

제청신청인은 항소심(부산지방법원 2015노3499) 계속 중 사전심의 받은 내용과 다른 내용으로 표시·광고하는 행위를 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌을 부과하고 있는 건강기능식품에 관한 법률(이하 ‘건강기능식품법’이라 한다) 제18조 제1항 제6호 중 ‘광고부분’ 및 같은 법 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘광고부분’이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였고(부산지방법원 2016초기1211), 제청법원은 이를 받아들여 2016. 6. 2. 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

나. 2017헌바476 사건

청구인은 각종 상품을 TV 홈쇼핑 등을 통해 판매하는 회사로서, ‘2014. 12. 28.경부터 2015. 7. 24.경까지 건강기능식품인 “△△” 등을 TV 홈쇼핑 채널에서 판매하면서 ①사실과 다르거나 과장된 표시·광고, ②소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고, ③심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고를 하였다’는 이유로 2016. 11. 8. 서울 강동구청장으로부터 건강기능식품법 제18조 제1항 제1호, 제3호, 제6호, 같은 법 제32조 제1항 제3호에 따른 영업정지 2개월의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받았다.

청구인은 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(2016구합80205), 소송 계속 중 건강기능식품법 제18조 제1항 제6호 등이 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2017. 10. 26. 기각되자(2017아10509), 2017. 11. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

제청법원은 건강기능식품법(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고’부분 및 위 법 제44조 제4호 중 ‘제18조 제1항 제6호를 위반하여 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고’부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였고, 청구인은 위 법 제18조 제1항 제6호 및 제32조 제1항 제3호에 대하여 위헌확인을 구하였다.

그런데 위 각 당해사건에 적용되는 부분은 건강기능식품법(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’ 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 구 건강기능식품법(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다), 구 건강기능식품법(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 제재조항’이라 한다)이다.

따라서 심판대상은 이 사건 금지조항, 이 사건 처벌조항 및 이 사건 제재조항이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것)

제18조(허위·과대·비방의 표시·광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 된다.

6. 제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고

구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것)

제32조(영업허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는특별자치시장·특별

자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나, 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 영업소의 폐쇄(제6조에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.

3. 제18조 제1항을 위반한 경우

구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것)

제44조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.

4.제18조 제1항의 규정에 위반하여 허위·과대·비방의 표시·광고를 한자

[관련조항] 별지 기재와 같다.

3. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인의 주장

가. 제청법원의 위헌제청이유

상업광고라도 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호대상이 되며 제2항의 사전검열도 금지된다. 건강기능식품법 제16조 제1항은 건강기능식품의 기능성에 대한 광고를 하려는 자는 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 식품의약품안전처장(이하 ‘식약처장’이라 한다)의 심의를 받도록 하고 있는바, 이 사건 금지조항은 허가받지 않은 의사표현을 금지하고 있으며, 이 사건 처벌조항은 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단이라고 볼 수 있다. 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고의 심의업무의 심의주체, 해당 위원회의 구성, 심의기관의 보고절차 및 보고대상, 식약처장의 재심의 권고와 심의기관의 재심의 의무, 이의신청 절차 등에 비추어 보면 식약처장은 심의 내용에 영향을 줄 수 있으므로 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 존재한다고 판단된다.

그렇다면 이 사건 금지조항 및 처벌조항은 헌법이 금지하고 있는 사전검열로서 위헌이라고 볼 만한 상당한 이유가 있다.

나. 청구인의 주장

사전검열금지원칙은 절대적으로 적용되는 헌법상 대원칙이므로, 건강기능식품의 기능성 광고 역시 사전검열금지원칙의 적용대상에 포함이 되는데, 건강기능식품 기능성 광고에 대한 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 위헌이다.

이 사건 금지조항은 사전심의와 다른 내용의 광고를 전면적으로 금지하므

로 청구인의 표현의 자유를 침해하며, 이 사건 제재조항은 영업정지처분을 가능하게 하는 바, 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.

4. 건강기능식품 광고에 대한 사전심의제도

가. 건강기능식품에 대한 규제

‘건강기능식품’이란 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함)한 식품으로 여기에서 식품이란 의약으로 취급되는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다(건강기능식품법 제3조 제1호, 식품위생법 제2조 제1호). ‘기능성’이란 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건용도에 유용한 효과를 얻는 것을 말한다(건강기능식품법 제3조 제2호).

우리나라는 종래 건강기능식품을 식품위생법에 의한 일반식품의 범주에 포섭시켜 식품안전관리체계상으로 일반식품과 동등하거나 유사한 정도로 규제하여 왔으나, 국민의 건강증진 및 질병예방에 보다 직접적인 영향을 미치는 건강기능식품에 대한 안전성 및 기능성에 대한 과학적 증명과 운영관리시스템을 확보함으로써 국민의 건강증진을 도모할 필요성이 제기되자, 2002. 8. 26. 건강기능식품법을 제정하여 2003. 8. 27.부터 시행하고 있다.

나. 건강기능식품 광고에 대한 사전심의 및 제재

2018. 3. 13. 법률 제15480호로 건강기능식품법이 개정되고, 같은 날 법률 제15483호로 ‘식품 등의 표시·광고에 관한 법률’이 제정되어 2019. 3. 14.부터 위 법률들이 시행되게 되었다. 그 시행일인 2019. 3. 14.부터는 건강기능식품법상 기능성 광고에 대한 사전심의제 폐지 및 ‘식품 등의 표시·광고에 관한 법률’ 제10조 등에 의한 자율심의제도의 시행이 예정되어 있다.그러나 당해 사건들에서 문제되고 있는 것은 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 건강기능식품법상 기능성 광고에 대한 사전심의제도이므로, 이하에서 현재 시행되고 있는 위 개정 전 건강기능식품법에 의한 기능성 광고 사전심의제도에 관하여 살피기로 한다.

라디오·텔레비전·신문·잡지·음성·음향·영상·인터넷·인쇄물·간판 또는 그 밖의 방법으로 건강기능식품의 기능성에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위는 기능성 광고로서(건강기능식품법 제3조 제2호, 제4호), 그러한 광고를 하려는 자는 식약처장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다(같은 법 제16조 제1항).

식약처장은 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고 심의에 관한 업무를

소비자기본법 제29조에 따라 등록한 소비자단체 또는 건강기능식품법 제28조에 따라 설립된 단체에 위탁할 수 있고(같은 법 제16조 제2항), 건강기능식품법에 의해 설립된 사단법인 한국건강기능식품협회(이하 ‘한국건강기능식품협회’라 한다)가 현재 심의업무를 위탁받아 이를 수행하고 있다.

건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고심의 업무를 위탁받은 자(이하 ‘심의기관’이라 한다)는 기능성 표시·광고심의위원회를 설치·운영하여야 하는바(같은 법 제16조 제3항), 이에 따라 한국건강기능식품협회는 위 법률조항 및 ‘건강기능식품 표시 및 광고 심의기준’(식품의약품안전처 고시 제2014-29호, 2014. 2. 12. 일부개정, 이하 ‘심의기준’이라 한다) 제9조 등에 의한 건강기능식품의 기능성 표시·광고심의위원회(이하 ‘표시·광고심의위원회’라 한다)를 설치하여 운영하고 있다.

표시·광고심의위원회의 위원은, 건강기능식품 및 광고와 관련한 학식과 경험이 풍부한 사람, 건강기능식품 관련 단체의 장이 추천한 사람, 시민단체의 장이 추천한 사람, 건강기능식품 관련 학회 또는 대학의 장이 추천한 사람 중에서 식약처장의 승인을 받아 심의기관의 장이 위촉한다. 이 경우 산업계에 소속된 사람은 3분의 1미만으로 한다(같은 법 제16조 제4항). 표시·광고심의위원회는 위원장 1명과 부위원장 1명을 포함한 25명 이내의 위원으로 구성되고, 위원장 및 부위원장은 위원 중에서 호선한다(같은 법 시행규칙 제20조의5). 식약처장은 표시·광고심의위원회의 위원이 심신장애로 인하여 직무를 수행할 수 없게 된 경우, 직무와 관련된 비위사실이 있는 경우, 직무태만, 품위손상이나 그 밖의 사유로 인하여 위원으로 적합하지 아니하다고 인정되는 경우, 제척사유에 해당하는 경우, 위원 스스로 직무를 수행하는 것이 곤란하다고 의사를 밝힌 경우 해당 위원을 해촉할 수 있다(같은 법 시행규칙 제20조의7).

건강기능식품의 기능성 광고를 하고자 하는 자는 심의기관인 한국건강기능식품협회에 기능성 광고 심의를 신청하고, 한국건강기능식품협회는 신청받은 날부터 10일 이내(공휴일 제외)에 표시·광고심의위원회의 심의를 거쳐 결과를 신청인에게 문서로 통지하여야 한다(심의기준 제4조, 제5조).

신청인은 위 심의결과에 대하여 이의가 있는 경우에는 심의결과를 통지 받은 날부터 1개월 이내에 심의기관에 재심의를 요청할 수 있고, 심의기관은 심의기준에 따라 표시·광고심의위원회 심의를 거쳐 그 결과를 신청 받은 날부터 10일 이내에 재심의 신청인에게 문서로 통지하여야 한다(심의기준 제6조).

심의기관은 위 심의결과 및 재심의 결과를 신청인의 영업소 관할 영업허가

또는 신고기관에 통보하여야 하는데(심의기준 제5조 제4항), 그 통보를 받은 영업허가 또는 신고기관은 심의기준에 맞지 아니하다고 판단되는 경우에는 그 내용을 식약처장에게 보고하여야 한다. 이를 보고받은 식약처장은 심의기관에 재심의를 권고할 수 있다. 이 경우 재심의를 권고받은 심의기관은 특별한 사유가 없는 한 이에 따라야 한다(심의기준 제6조의2).

심의 및 재심의 결과에 이의가 있는 자는 심의결과를 통지받은 날부터 1개월 이내에 식약처장에게 이의를 신청할 수 있다. 식약처장은 이의신청을 받은 날로부터 10일 이내에 이의신청을 심사하고 그 결과(‘수용’ 또는 ‘불수용’)를 이의신청인에게 통지하여야 하고, 수용결정이 내려진 경우에는 심의를 필한 것으로 본다(건강기능식품법 제16조의2, 심의기준 제7조).

심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 분기별로 분기종료 15일 이내에 식약처장에게 보고하여야 한다(심의기준 제15조).

누구든지 심의를 받지 아니하고 건강기능식품의 기능성에 대한 광고를 하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 하여서는 아니 된다(같은 법 제18조 제1항 제6호). 심의를 받지 않거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 경우, 식약처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 필요하다고 인정할 때에는 시정을 명할 수 있고(같은 법 제29조), 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나, 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다(같은 법 제32조 제1항 제3호, 제8호). 형사적 제재로는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금형에 처해지게 되며, 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다(같은 법 제44조 제4호, 제46조).

5. 판 단

가. 이 사건의 쟁점

심판대상조항들은 사전심의받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성 광고를 금지하고 그 위반에 대해 영업 취소·정지 등의 행정제재와 형벌을 부과하는 것을 내용으로 하고 있다.

그러므로 건강기능식품의 기능성 광고가 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호범위에 포함되는지, 같은 조 제2항의 사전검열금지원칙의 적용대상이 되는지, 나아가 그 대상이 된다고 할 경우 건강기능식품법상의 사전심의제도가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부가 문제된다.

나.건강기능식품의 기능성 광고와 표현의 자유 및 사전검열금지 원칙의 적용

헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다고 규정하여 표현의 자유를 보장하고 있는바, 의사표현·전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며, 그 제한이 없다(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17 ). 광고도 사상·지식·정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 됨은 물론이고(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2 ), 상업적 광고표현 또한 보호 대상이 된다(헌재 2000. 3. 30. 99헌마143 ; 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 ).

그리고 헌법재판소는 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 결정에서, 현행 헌법이 사전검열을 금지하는 규정을 두면서 1962년 헌법과 같이 특정한 표현에 대해 예외적으로 검열을 허용하는 규정을 두고 있지 아니한 점, 표현의 특성이나 이에 대한 규제의 필요성에 따라 언론·출판의 자유의 보호를 받는 표현 중에서 사전검열금지원칙의 적용이 배제되는 영역을 따로 설정할 경우 그 기준에 대한 객관성을 담보할 수 없어 종국적으로는 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제할 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 들어, 현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다는 입장을 명시적으로 밝힌 바 있다.

따라서 건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조 및 기능에 대하여 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고로서 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다.

다. 사전검열금지원칙 위반 여부

(1) 헌법상 사전검열금지원칙의 의미 및 요건

헌법 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서 말하는 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고, 이러한 사전검열은 법률에 의하더라도 불가능하다.

사전검열금지원칙이 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지한다. 헌법재판소는 헌법이 금지하는 사전검열의 요건으로 첫째, 일반적으로

허가를 받기 위한 표현물의 제출의무가 존재할 것, 둘째, 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 존재할 것, 셋째, 허가를 받지 아니한 의사표현을 금지할 것, 넷째, 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재할 것을 들고 있다(헌재 1996. 10. 31. 94헌가6 ; 헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506 ; 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 등 참조).

(2) 건강기능식품 기능성 광고 사전심의가 사전검열에 해당하는지 여부

이 사건 건강기능식품 기능성 광고 사전심의가 헌법이 금지하는 사전검열의 4가지 요건을 충족하는지 여부를 본다.

(가) 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무가 있는지 여부

건강기능식품법 제16조 제1항은, 건강기능식품의 기능성에 대한 광고를 하려는 자에게 식약처장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받도록 하고 있고, 이에 따라 식약처장이 정한 심의기준 제4조는 건강기능식품의 기능성에 대한 광고를 하려는 자는 신청서에 해당 기능성 광고 내용을 첨부하여 심의기관에 제출하도록 하고 있다. 이는 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무를 부과한 것에 해당한다.

(나) 허가를 받지 아니한 의사표현을 금지하는지 여부

이 사건 금지조항은 누구든지 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 이는 허가받지 않은 의사표현을 금지하는 것에 해당한다.

(다) 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재하는지 여부

심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 경우, 이 사건 제재조항은 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소·정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있도록 하고, 이 사건 처벌조항은 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이와 같은 행정제재나 형벌의 부과는 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단에 해당한다.

(라) 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 존재하는지 여부

1) 헌법상 사전검열금지원칙은 검열이 행정권에 의하여 행하여지는 경우에 한하여 적용되므로, 건강기능식품 기능성 광고의 심의기관인 한국건강기능식품협회의 사전심의가 행정권이 주체가 된 사전심사에 해당하는지 여부에 대해 살펴본다.

광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 한다. 따라서 검열을 행정기관이 아닌 독립적인 위원

회에서 행한다고 하더라도, 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 그 검열기관은 행정기관이라고 보아야 한다. 그렇게 해석하지 아니한다면 검열기관의 구성은 입법기술상의 문제에 지나지 않음에도 불구하고 정부가 행정관청이 아닌 독립된 위원회의 구성을 통하여 사실상 사전검열을 하면서도 헌법상 사전검열금지원칙을 위반하였다는 비난을 면할 수 있는 길을 열어주기 때문이다(헌재 2008. 10. 30. 2004헌가18 등 참조). 민간심의기구가 심의를 담당하는 경우에도 행정권이 개입하여 그 사전심의에 자율성이 보장되지 않는다면 이 역시 행정기관의 사전검열에 해당하게 된다(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506 참조). 또한 민간심의기구가 사전심의를 담당하고 있고, 현재에는 행정기관이 그 업무에 실질적인 개입을 하고 있지 않더라도 행정기관의 자의에 의해 언제든지 개입할 가능성이 열려 있다면, 개입 가능성의 존재 자체로 민간심의기구는 심의 업무에 영향을 받을 수밖에 없을 것이기 때문에, 이 경우 역시 헌법이 금지하는 사전검열이라는 의심을 면하기 어렵다(헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 참조).

2) 건강기능식품법은 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고를 하려는 자가 받아야 하는 심의의 기준, 방법 및 절차 형성의 권한을 식약처장에게 부여하고(건강기능식품법 제16조 제1항), 식약처장은 그 표시·광고 심의업무를 건강기능식품법 제28조에 따라 설립된 단체 등에 위탁할 수 있도록 규정하고 있다(같은 조 제2항).

위 법률 규정에 따라 현재 민간단체인 한국건강기능식품협회가 식약처장으로부터 건강기능식품 기능성 표시·광고 심의를 위탁받아 수행하고 있다. 그런데 위와 같이 업무위탁을 통하여 민간단체가 기능성 표시·광고 심의를 담당하고 있지만 여전히 건강기능식품법상으로는 행정기관인 식약처장이 심의업무의 주체이므로, 식약처장은 언제든지 심의업무의 위탁을 철회하고, 건강기능식품 기능성 표시·광고 사전심의에 전면적으로 개입할 가능성이 열려 있다.

3)게다가 건강기능식품법은 심의업무를 위탁받은 심의기관이 심의업무를 위하여 표시·광고심의위원회를 설치하도록 하면서도, 심의기관의 장이 위원을 위촉함에 있어 식약처장의 승인을 받도록 하고(건강기능식품법 제16조 제3항 및 제4항), 식약처장은 위원이 직무태만, 품위손상이나 그 밖의 사유로 인하여 위원으로 적합하지 아니하다고 인정되는 경우 등에 해당 위원을 해촉할 수 있으며(같은 법 시행규칙 제20조의7), 위원의 수와 구성 비율, 위원의 자격과 임

기, 위원장과 부위원장의 위촉 방식 등 표시·광고심의위원회의 구성에 관하여 총리령으로 규율하고 있다(같은 법 제16조 제5항, 같은 법 시행규칙 제20조의5). 이와 같은 법령을 통해 행정권이 표시·광고심의위원회의 구성에 개입할 뿐만 아니라 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 볼 수 없다.

4) 그리고 건강기능식품 표시·광고 심의기준, 방법, 절차를 식약처장이 정하도록 하고 있으므로(건강기능식품법 제16조 제1항), 식약처장은 심의기준 등의 제정 및 개정을 통해 언제든지 심의기준 등을 정하거나 변경함으로써 심의기관인 한국건강기능식품협회의 심의 내용 및 절차에 영향을 줄 수 있다.

5) 실제로 식약처장이 심의기준을 제정하면서 심의의 기준이 되는 사항들을 구체적으로 열거하고 있는 점(심의기준 제3조), 심의 또는 재심의 결과를 통보받은 영업허가 또는 신고기관은 위 심의기준에 맞지 않는다고 판단되는 경우 식약처장에게 보고하여야 하고, 보고를 받은 식약처장은 심의기관에 재심의를 권고할 수 있으며, 심의기관은 특별한 사유가 없으면 이를 따라야 하는 점(심의기준 제6조의2), 심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 분기별로 분기종료 15일 이내에 식약처장에게 보고하여야 하는 점(심의기준 제15조) 등에 비추어 볼 때 건강기능식품 광고 심의업무가 행정기관으로부터 독립적, 자율적으로 운영되고 있다고 보기 어렵다.

6) 이상과 같은 사정들을 종합하여 보면, 한국건강기능식품협회나 위 협회에 설치된 표시·광고심의위원회가 사전심의업무를 수행함에 있어서 식약처장 등 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적이고 자율적으로 심의를 하고 있다고 보기 어렵고, 결국 건강기능식품 기능성광고 심의는 행정권이 주체가 된 사전심사라고 할 것이다.

(3) 소결

따라서 한국건강기능식품협회가 행하는 이 사건 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다. 종래 이와 견해를 달리하여 건강기능식품 기능성광고의 사전심의절차를 규정한 구 건강기능식품법 관련조항이 헌법상 사전검열금지원칙에 위반되지 않는다고 판단한 우리 재판소 결정(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75 )은, 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경하기로 한다.

6. 결 론

그렇다면 심판대상조항들은 모두 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.

7. 재판관 조용호의 반대의견

나는 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 사건에서 이미 반대의견으로 밝힌 바와 같이, 상업적 광고는 표현의 자유에 의해 보호를 받는 대상이 되지 않는다고 생각한다. 그런데 우리 재판소의 선례가 상업적 광고에 대하여 표현의 자유의 보호대상이 된다는 점을 긍정하여 왔는바, 이를 전제로 하더라도 이 사건 심판대상조항들은 헌법에 위반되지 아니한다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 사전검열금지원칙 위배 여부

(1) 건강기능식품 기능성광고에 대한 사전검열금지원칙의 적용 여부

사전검열금지원칙을 적용함에 있어서는 ‘사전검열행위’ 자체의 범위를 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내로 제한하여 적용해야 할 뿐만 아니라, ‘사전검열금지원칙이 적용될 대상’ 역시 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고, 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 한다. 그렇지 않으면 표현의 자유에 있어서 표현의 대상이나 내용, 표현매체나 형태 등이 어떠하건 간에 헌법 제21조 제1항의 언론·출판에 해당하기만 하면 같은 조 제2항에 따라 이에 대한 사전검열은 무조건 금지된다는 부당한 결론에 이르거나, 헌법이 표현의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 진정한 목적에 전혀 맞지 않게 사전검열금지원칙을 운용하는 결과가 될 수 있고, 표현의 자유가 생명권, 건강권과 같은 다른 중요한 법익과 충돌하는 경우에도 일방의 기본권 주체의 표현의 자유만을 과도하게 보호하는 결과가 될 수 있기 때문이다.

건강기능식품 광고의 경우 제품 판매자의 입장에서는 판매 촉진을 위해 존재하지도 않는 ‘기능성’이 있다고 허위 광고를 하거나, 있는 ‘기능성’도 과장하여 광고를 함으로써 소비자들로 하여금 제품의 효능이나 효과 등에 대하여 오인·혼동케 하여 판매량을 늘리고 싶은 유혹이 큰 광고 분야이다. 반면에, 일반 소비자의 입장에서 이러한 ‘기능성’이나 건강기능식품에 관하여 판매자가 제공하는 정보는 전문적인 영역에 대한 정보로서 제공되는 정보가 지니는 의미나 그 진위 등을 판별하기 어렵고, 소비자들이 의약품으로 오인·혼동하지 않더라도 제품의 효능, 효과 등에 관하여 실제와 다른 잘못된 믿음을 갖거나 과신하고 오·남용할 가능성이 크다.

그런데 건강기능식품의 허위·과장 광고로 인한 피해는 경제적인 손실 정도

에 그치지 않고, 오·남용으로 인하여 건강이 악화되거나 심한 경우 생명, 신체나 건강에 심각한 위험이 초래될 경우도 있을 수 있다.

더구나 건강기능식품은 방문판매, 다단계판매, 인터넷, 홈쇼핑 등 다양한 방법으로 유통·판매되고 있어서 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 피해를 보는 등 광범위한 피해가 초래될 수 있는 반면, 광고가 이루어진 후 행정적인 제재나 형사처벌 등의 사후적인 제재를 하거나 허위·과장 광고 등을 수정·삭제하더라도 이미 판매되고 소비된 건강기능식품의 수거도 어려울 뿐더러 소비자들이 신체·건강상으로 이미 입은 피해는 회복이 사실상 불가능한 경우도 있을 수 있으므로 사후적 규제로는 실효성이 없을 가능성이 크다.

한편, 건강기능식품의 기능성광고는 영리목적의 상업적 광고로서 사실이나 지식에 관한 정치적·시민적 표현행위 등과 관련이 적고, 건강기능식품의 ‘기능성’, 즉 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건 용도에 유용한 효과를 얻는 것에 관한 광고에 지나지 않는 것(건강기능식품법 제3조 제2호 참조)이어서 학문이나 예술 등 문화적 활동과는 거리가 멀기 때문에 이러한 광고를 사전에 심사한다고 하여 문화적 창조 활동의 독창성과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 위축되어 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용되는 결과가 될 위험도 작다.

따라서 이와 같이 규제의 필요성이 큰 표현에 대해,국민의 건강권을 보호하고 국민의 보건에관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여, 사전심의절차를 법률로 규정하였다면, 이에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보아야 한다.

이와 같은 취지에서 우리 재판소는 건강기능식품의 기능성 표시·광고의 사전심의절차에 관하여 규정한 건강기능식품법 관련 조항에 대하여 합헌 결정을 한 바 있고(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75 참조), 이를 변경할 아무런 사정변경도 없다.

(2)건강기능식품 기능성 광고 사전심의가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부

건강기능식품 기능성 광고에 대해 사전검열금지원칙이 적용된다고 하더라도, 이 사건 건강기능식품 기능성 광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하지 않는다. 우리 재판소는 사전검열금지원칙 적용에 있어서, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물 제출의무의 존재, 행정권이 주체가 된 사전심사

절차의 존재, 허가 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재 등의 4가지 요건을 모두 갖춘 사전심사절차의 경우에만 헌법 제21조 제2항에 의해 금지되는 것이라고 판시하여 왔다.

그런데 건강기능식품 기능성 광고에 대한 한국건강기능식품협회나 그 산하 표시·광고심의위원회는 아래와 같은 이유에서 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서 행정주체성이 인정되지 아니하므로 이 사건 건강기능식품 기능성 광고 사전심의는 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 사전검열에 해당하지 않는다.

첫째, 건강기능식품법 제16조 제1항이 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고를 하려는 자는 식약처장이 정한 심의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다고 규정하고 있지만, 이는 건강기능식품의 기능성 표시·광고 심의제도를 주무관청인 식약처장이 형성하라는 취지일 뿐이고, 그 심의의 주체가 반드시 식약처장이 되어야 한다는 뜻은 아니다. 건강기능식품법 제16조 제2항은 건강기능식품의 기능성 광고 심의업무를 민간단체에 위탁할 근거를 마련함으로써 이를 명확히 하고 있다. 실제로 식약처장의 위탁에 따라 영업자들로 구성된 순수한 민간단체인 한국건강기능식품협회가 심의업무를 수행하고 있으며, 건강기능식품의 기능성 광고에 대한 심의에 관하여 식약처장의 업무지시를 받지 않는다.

둘째, 기능성 광고의 사전심의업무를 실제 수행하는 표시·광고심의위원회의 구성에 있어서도 건강기능식품 및 광고와 관련한 학식과 경험이 풍부한 사람, 건강기능식품 관련 단체의 장이 추천한 사람, 시민단체의 장이 추천한 사람, 건강기능식품 관련 학회 또는 대학의 장이 추천한 사람과 같은 민간 전문가들 중에서 한국건강기능식품협회장이 식약처장의 승인을 받아 위촉하도록 되어 있고(심의기준 제10조 제3항), 위원장, 부위원장은 식약처장의 승인 등의 절차 없이 위원들 간에 자유롭게 호선하도록 되어 있어서(건강기능식품법 시행규칙 제20조의5), 심의기구 구성에 있어 식약처장의 관여는 최소화되어 있다.

셋째, 건강기능식품 표시·광고의 심의기준, 방법, 절차를 식약처장이 정한다 하더라도 이는 법률의 위임에 따라 제정되고 심의 이전에 이미 공표되어 심의의 객관적인 기준이 될 뿐이므로 이로써 심의 자체의 독립성이나 자율성이 훼손된다고 볼 수 없다.

넷째, 심의 또는 재심의를 필한 신청인은 그 결과를 통보받은 영업허가 또는 신고기관의 보고에 이은 식약처장의 재심의 권고가 있다고 하더라도 그 권

고에 따른 심의기관의 재심의 결과를 기다리지 않고 즉시 해당 광고를 발표하는 데 아무런 장애가 없다고 보이므로, 해당 광고의 발표 여부가 식약처장의 위 권고에 따른 재심의 결과에 달려 있는 것이 아니고, 위와 같은 재심의는 사후심사의 성격을 갖는다고 볼 수 있다. 한편 심의기준 제15조에 따른 심의기관장의 식약처장에 대한 보고는 단순히 심의 및 재심의 결과의 총괄(제품종류별 신청건수/부적합 건수) 및 업체별 내역에 관한 것으로 업무처리 통계 보고에 지나지 않으므로(심의기준 별지 2호 서식 참조), 이러한 보고의무로 인해 심의기관이 심의업무에 관한 독립성이나 자율성에 무슨 영향을 받는다고 볼 수 없다.

나. 과잉금지원칙 위배 여부

다만, 건강기능식품 기능성 광고도 헌법 제21조의 표현의 자유의 보호영역에 포함되므로 이에 대하여 사전심의제도를 두는 것과 같은 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써만 할 수 있고, 따라서 과잉금지원칙이 적용된다. 그런데 이와 같은 상업적 광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현 행위와는 차이가 있으므로 그 광고의 규제에 대한 과잉금지원칙 위배 여부를 심사함에 있어서는, 그 기준이 다소 완화된다(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75 등 참조).

앞서 본 바와 같이 건강기능식품의 특성이나 그 광고의 특수한 성격 등을 감안할 때 그 기능성에 관한 광고 등의 경우 규제의 필요성이 크다는 점이 인정되고, 이에 대한 사전심의를 규정한 심판대상조항들은, 건강기능식품에대한 올바른 정보를 제공하고 허위·과장 등 유해한 광고를 사전에 차단함으로써 국민의 건강권을 보호하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

이와 같은 입법목적을 달성하기 위해 민간단체인 한국건강기능식품협회가 구체적인 심의기준에 따라 건강기능식품의 광고 문안에 관하여 사전에 심사하고, 심의결과에 이의가 있는 경우 불복절차 등을 두고 있는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다.

건강기능식품의 기능성에 대한 잘못된 광고로 인해 소비자가 입을 수 있는 신체·건강상의 피해가 크고 광범위하며, 사후 제재로는 이미 발생한 신체·건강상의 피해를 온전히 회복하기 어렵고, 판매 완료되어 소비까지 되어버린 건강기능식품의 수거 등도 어려운 점 등을 고려하면 사후적인 제재는 실효성 있

는 대안으로 보기 어려우며, 사전심의를 거치도록 하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내인 것으로 보인다.

건강기능식품의 경우 의사나 약사의 처방과 진단 혹은 상담을 전제로 하지 않고 온전히 소비자의 의사에 의하여 구매나 복용 여부가 결정되는 것이어서 오·남용의 우려가 크다. 그럼에도 불구하고 건강기능식품의 기능성 광고의 경우, 주체에 대한 규제가 별도로 없고, 허위·과대·비방광고를 금지할 뿐이어서 이에 해당하지 않는 내용이기만 하다면 그 광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있더라도 이를 규제할 방법이 없으므로 사전심의의 방법을 통하여 사전적으로 규제할 필요성이 더 크다.

따라서 피해의 최소성의 원칙에도 저촉되지 않는다.

또한 달성하려는 공익은 건강기능식품의 기능성에 대한 잘못된 광고를 사전에 차단하여 국민의 생명과 건강을 지키기 위한 것으로 그 중요성이 크고, 심의신청절차가 비교적 간단하고 수수료가 과다하지 않은 점, 사전심의결과에 이의가 있는 경우 재심의를 신청하여 다툴 수 있는 제도가 마련되어 있는 점 등을 고려하면 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 작다고 할 수 없으므로 법익 균형성에 반하지 않는다.

심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

다. 결론

그러므로 심판대상조항들은 헌법에 위반되지 아니한다.

건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15483호로 개정되기 전의 것)

제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.“건강기능식품”이란 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함한다. 이하 같다)한 식품을 말한다.

2.“기능성”이란 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건 용도에 유용한 효과를 얻는 것을 말

한다.

3.“표시”란 건강기능식품의 용기·포장(첨부물과 내용물을 포함한다. 이하 같다)에 기재하는 문자·숫자 또는 도형을 말한다.

4.“광고”란라디오·텔레비전·신문·잡지·음성·음향·영상·인터넷·인쇄물·간판 또는 그 밖의 방법으로 건강기능식품에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위를 말한다.

제16조(기능성 표시·광고의 심의) ① 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고를 하려는 자는 식품의약품안전처장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다.

③제2항에 따른 기능성에 대한 표시·광고 심의 업무를 위탁받은 자(이하 이 조에서 “심의기관”이라 한다)는 건강기능식품의 기능성 표시·광고 심의위원회를 설치·운영하여야 한다.

④ 제3항에 따른 심의위원회의 위원은 다음 각 호의 사람 중에서 식품의약품안전처장의 승인을 받아 심의기관의 장이 위촉한다. 이 경우 산업계에 소속된 사람은 3분의 1 미만으로 하여야 한다.

1.건강기능식품 및 광고에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람

2. 건강기능식품 관련 단체의 장이 추천한 사람

3.시민단체(｢비영리민간단체지원법｣ 제2조에 따른 비영리민간단체를 말한다)의 장이 추천한 사람

4. 건강기능식품 관련 학회 또는 대학의 장이 추천한 사람

⑤ 제3항에 따른 심의위원회 위원의 수, 임기, 그 밖에 운영 등에 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

제16조의2(광고심의 이의신청) ① 제16조 제1항에 따른 심의결과에 대하여 이의가 있는 자는 심의결과를 통지받은 날부터 1개월 이내에 식품의약품안전처장에게 이의를 제기할 수 있다.

② 식품의약품안전처장은 제1항에 따른 이의신청을 받았을 때에는 제27조 제1항에 따른 건강기능식품심의위원회에 자문하여 이를 심사하고 그 결과를 신청인에게 알려야 한다.

③ 제1항과 제2항에 따른 이의신청의 방법, 절차 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 식품의약품안전처장이 정한다.

제18조(허위·과대·비방의 표시·광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적

관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 된다.

1.질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인(誤認)·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고

2. 사실과 다르거나 과장된 표시·광고

3.소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고

4.의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명을 포함한다)의 표시·광고

5.다른 업체 또는 그 업체의 제품을 비방하는 표시·광고

② 제1항에 따른 허위·과대·비방의 표시·광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

제28조(단체 설립) ① 영업자는 영업의 건전한 발전을 도모함으로써 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질 향상과 국민 보건 증진에 이바지하기 위하여 대통령령으로 정하는 영업의 종류별로 단체를 설립할 수 있다.

② 단체는 법인으로 한다.

③ 단체를 설립하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 회원 자격이 있는 자의 10분의 1(20인을 초과하는 경우에는 20인으로 한다) 이상의 발기인이 정관을 작성하여 식품의약품안전처장의 설립인가를 받아야 한다.

제39조(국고 보조) 식품의약품안전처장은 예산의 범위에서 다음 경비의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다.

1.제20조 제1항 제2호에 따른 건강기능식품 등의 수거에 드는 비용

2. 삭제

3.건강기능식품의 품질 향상, 허위·과대·비방의 표시·광고 예방, 연구·개발의 진흥 등에 드는 경비

4.건강기능식품의 안전성을 높이기 위한 민간단체의 활동에 드는 경비의 지원

제44조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.

4.제18조 제1항 제2호부터 제6호까지를 위반하여 허위·과대·비방의 표시·광고를 한 자

구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것)

제16조(기능성 표시·광고의 심의) ② 식품의약품안전처장은 제1항에 따른 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고 심의에 관한 업무를 제28조에 따라 설립된 단체에 위탁할 수 있다.

건강기능식품에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15483호로 개정되기 전의 것)

제16조(기능성 표시·광고의 심의) ② 식품의약품안전처장은 제1항에 따른건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고 심의에 관한 업무를 ｢소비자기본법｣ 제29조에 따라 등록한 소비자단체 또는 제28조에 따라 설립된 단체에 위탁할 수 있다.

건강기능식품에 관한 법률 부칙(2014. 5. 21. 법률 제12669호)

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제8조제3항 및 제38조의 개정규정은 2014년 7월 31일부터 시행하고, 법률 제12389호 건강기능식품에 관한법률일부개정법률제8조제1항의개정규정은 2015년 1월 29일부터 시행하며, 제37조의2, 제43조 및 제44조의 개정규정은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.

제3조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙 규정을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다.

건강기능식품에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15480호)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.

제3조(기능성 표시·광고의 심의에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 종전의 제16조 및 제16조의2에 따라 신청된 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고의 심의 및 이의신청에 관하여는 제16조 및 제16조의2의 개정규정 및 ｢식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률｣에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.

제4조(행정처분 및 과징금의 부과·징수에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 건강기능식품의 표시 또는 광고와 관련된 위반행위에 대한 행정처분 및 과징금의 부과·징수에 관하여는 종전의 규정에 따른다.

제5조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 건강기능식품의 표시 또는 광고와 관련된 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여는 종전의 규정에 따른다.

식품 등의 표시·광고에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15483호)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.

제2조(일반적 경과조치) 이 법 시행 전에 ｢건강기능식품에 관한 법률｣, ｢수입식품안전관리 특별법｣, ｢식품위생법｣ 및 ｢축산물 위생관리법｣에 따라 행정

기관이 행한 식품등의 표시ㆍ광고와 관련된 고시ㆍ행정처분 및 그 밖의 행위와 행정기관에 대한 신청ㆍ신고 및 그 밖의 행위는 그에 해당하는 이 법에 따라 행한 행정기관의 행위 또는 행정기관에 대한 행위로 본다.