가. 사실 오인 내지 법리 오해 피고인은 등산을 마치고 땀을 많이 흘려 버스에서 성기를 꺼 내놓고 땀을 식히고 있었을 뿐 자 위행위를 하지 않았다.

피고인은 버스에 다른 사람들이 있다는 것을 의식하지 못하였고 버스에 앉아 무릎 위에 가방을 올려놓고 있었으므로, 공연 음란의 고의가 없었고 공연성도 없었다.

그럼에도 불구하고 원심은 신빙성 없는 D, E의 진술만을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 공연 음란죄의 공연성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다.

나. 양형 부당 피고인이 이 사건으로 심한 정신적 고통을 받았고 부친도 충격으로 쓰러져 거동을 하지 못하고 있는 점, 특별한 직업이 없고 두 자녀들을 부양하고 있는 점 등에 비추어 보면, 벌금 300만 원 및 40 시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 대한 판단 (1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① D는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 “ 고속버스 옆자리에 앉은 피고인이 본인의 팔을 치기에 쳐다봤더니 피고인이 오른쪽 다리 위에 등산 가방을 비스듬히 올리고 지퍼를 다 내리고 성 기를 고환 부분까지 꺼 내놓고 핸드폰을 보면서 신음소리를 내며 오른손으로 성기를 잡고 위아래로 흔들고 있었다.

그 모습을 사진으로 촬영하려고 하였으나 가방만 찍혔고 동영상으로 촬영하려고 하자 피고인이 가방으로 성기 부위를 가렸다.

피고인에게 ‘ 지금 뭐하시는 거에요 ’라고 말한 후 버스기사에게 ‘ 아저씨, 도와주세요.

차 좀 세워 주세요...