회생채무자 A 주식회사의 관리인 B

소송대리인 변호사 000

소송복대리인 변호사 000

3n

3E

4F

5G

6H

7. I

피고들 소송대리인 00 법무법인

담당변호사 000

2. 원고의 피고들에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고들은 연대하여 원고에게 425,566,620원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2 . 항소취지

주문과 같다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 중 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2 . 원고의 주장 및 이에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 재건축조합과 사이에 이 사건 계약을 체결하고 계약에 따라 주택재건축사 업을 시행하는 과정에서, 재건축조합에게 합계 425,566,620원을 대여 하였다. 그런데 이 사건 계약은 재건축조합의 귀책사유로 인한 원고의 약정 해제권 행사로 적법하게 해제 되었거나 원고와 재건축조합의 의사합치에 따라 합의해제되었으므로, 재건축조합은 원 고에게 이 사건 계약의 해제로 인한 원상회복의무를 부담한다. 따라서 이 사건 계약의 이행을 연대보증한 피고들은 재건축조합과 연대하여 원고가 재건축조합에게 대여한 위 금원과 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

나. 판단

(1) 원고가 지출한 금원의 성격이 대여금인지 여부

( 가) 피고들의 주장

원고는 재건축사업의 공동사업주체로서 재건축 사업으로 인한 수익은 원고가 갖는 것이므로, 사업시행을 위한 경비로 지출한 금원은 원고가 스스로 분담하여야 할 투자금 또는 사업비에 해당한다. 따라서 원고가 이 사건 사업의 시행을 위하여 지출한 금원은 그 명칭 여하에 불구하고 재건축조합이 변제하여야 할 의무를 지는 대여금으로 볼 수는 없다.

( 나 ) 금원의 성격에 관한 판단

앞에서 인정한 사실 및 위 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종 합하면 , 원고가 이 사건 사업시행을 위하여 지출한 위 금원의 성격은 , 투자금이 아니라 이 사건 사업이 완료된 후 재건축조합이 원고에게 변제하여야 할 대여금이라고 할 것 이다.

① 도시 및 주거환경정비법은 주택재건축사업의 원칙적인 주체를 주택재건축 조합으로 정하고 , 조합원 과반수의 동의를 얻으면 시장 · 군수 또는 주택공사 등과 이 를 공동으로 시행할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 이 사건 계약서에 원고가 공 동사업시행자로 기재되어 있다고 하더라도 원고의 실질적인 지위는 시공사에 불과하 고, 재건축사업의 주체는 재건축조합이다.

② 이 사건 계약에 의하면 , 원고는 재건축조합에게 설계비, 감리비, 인허가비, 지질조사비, 일반분양분에 대한 보존등기비, 채권 매입자금, 토지의 매입자금 등 신축아 파트 사업추진에 필요한 일체의 경비를 대여하고( 이 사건 계약 제12조), 조합운영비로 40개월을 넘지 않는 범위 내에서 매월 4,000,000원을 지급하기로 하였는바( 이 사건 계 약 제13조), 이는 원래 재건축사업의 시행주체로서 재건축조합이 지출하여야 할 비용 이지만, 재건축조합의 자력이 없는 관계로 시공사인 원고가 우선 이를 대여해준 것으 로 보는 것이 타당하다 .

③ 원고가 지출한 금원의 사용내역은, 시공사가 공사를 하기 위하여 지출한 비용이 아니라, 인가요건을 갖추기 위해 소요된 비용, 조합 운영을 위하여 필요한 비용 등 이 사건 사업의 진행을 위하여 필요한 비용으로서 궁극적으로는 재건축조합이 원고 에게 상환하여야 할 성격의 비용이다.

④ 건설업계의 관례에 의하면 , 중도에 시공사가 공사를 중단 또는 포기하게 되는 경우, 통상 새로운 시공업체가 기존의 시공업체가 지출한 비용을 조합을 대신하 여 보전하여 주고, 사업 완료 후 이를 조합으로부터 상환받는 형식으로 원상회복이 이 루어진다.

(②) 원고의 약정해제권 행사로 인하여 이 사건 계약이 해제되었는지 여부( 이 사건 계약의 해제에 대한 재건축조합의 귀책사유 유무 )

재건축조합이 인가신청일로부터 1년 4개월 정도가 지난 후인 2006. 1. 5. 에 이르 기까지 재건축조합이 책임지기로 한 부분인 주민동의율 요건을 갖추지 못함으로써 이 사건 인가신청이 반려된 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 한편, 을 제2호증의 3. 을 제5 호증의 1의 각 기재, 제1심 증인 배진흥의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 가 재건축조합에게 2006. 2. 23.자 공문을 통하여, 주민동의요건을 갖추어 사업을 추진 할 것을 최고하면서 제시한 기한인 2006. 3. 31. 이 경과하기 전인 2006. 3. 2.에 재건 축조합이 2006. 2. 13. 남구청장에게 제출한 주택재건축정비사업조합 변경인가신청에 의하여 재건축조합의 조합원을 110명으로 변경하는 내용의 변경인가가 이루어졌고, 이 로써 토지 등 소유자 동의율이 81.48% 에 이르게 되어 사업시행인가 요건인 80 %를 충 족하게 되었으며, 같은 날 이를 원고에게 구두로 통지한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 비록 재건축조합이 주민동의율 요건을 갖추지 못하는 바 람에 공사기간이 지연되었다고 하더라도, 원고가 다시 재건축조합을 상대로 기한을 정 하여 주민동의요건을 갖출 것을 최고하였고, 이에 재건축조합이 원고가 정한 기한 내 에 조합변경인가를 받아 위 요건을 갖춘 이상, 공사의 지연으로 인한 사유는 더 이상 해제권 발생사유가 될 수 없다고 할 것이다.

또한 원고는, 사업시행인가 재신청시 세대수 감소 등 현저한 사업성 저하로 인 하여 약정조건대로의 사업추진이 불가능한 상태이므로 공사의 계속 수행이 불가능하다. 고 객관적으로 판명된 경우(이 사건 계약 제26조 제2항)에 해당한다는 취지로 주장하 면서 재건축조합을 상대로 이 사건 계약의 해제를 통고한 사실은 앞에서 본 바와 같으 나 , 사업인가 재신청시 현저한 사업성 저하로 인하여 약정조건대로의 사업추진이 불가 능한 상태였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 을 제5호증의 1. 갑 제 5호증의 3의 각 기재, 제1심 법원의 남구청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취 지를 종합하면 , 당초 재건축조합은 조합원 수를 107명으로 하여 대구광역시 남구청장 으로부터 주택재건축정비사업조합 설립인가를 받았으나, 이후 재건축사업의 부지에 편 입되는 토지 등 소유자 135명 중 110명의 동의를 얻어 조합원 수를 110명으로 한 위 조합 변경인가를 받음으로써, 원고가 이 사건 계약의 약정조건대로 재건축사업을 추진 할 수 있었음에도 불구하고 납득할 만한 이유를 제시하지 않은 채 이 사건 계약의 해 제를 통고하고 일방적으로 사업의 진행을 중단한 사실이 인정될 뿐이다.

그렇다면 이 사건 계약에 의한 약정 해제권의 발생사유에 해당하는 재건축조합의 귀책사유는 인정되지 않는다고 할 것이고, 따라서 원고에게 약정해제권이 있음을 전제 로 한 원고의 2006. 4. 26.자 해제 의사표시로 인하여 이 사건 계약이 해제되었다고 볼 수는 없다.

(3) 이 사건 계약이 합의로 적법하게 해제되었는지 여부

앞에서 본 바와 같이 원고의 계약해제 의사표시는 이 사건 계약에 기한 약정해 제권이 발생하지 않았으므로 효력이 없다고 할 것이나, 재건축조합은 2006. 7. 26. 원 고에게 원고의 해제 의사표시에 동의하며 원고의 대여금은 조합이 선정하는 새로운 시 공사와 협의하여 처리하기를 바란다는 내용의 공문을 보냈는바, 당시의 정황, 원고와 재건축조합의 의사, 그 이후에 오고 간 공문의 내용 등을 종합하여 보면, 위 2006. 7. 26.자 공문의 취지는, 재건축조합이 원고의 계약해제 의사표시에 동의하고 원고로부터 이미 수령한 대여금에 대한 원상회복 의무가 있음은 인정하나, 건설업계의 관행에 따 라 새로운 시공사가 선정되면 그 새로운 시공사가 재건축조합을 대신하여 대여금을 반 환해 줄 것이니 새로운 시공사와의 사이에서 정산하라는 의미로 해석된다.

이에 대하여 피고들은 2006. 7. 26.자 재건축조합의 합의해제 의사표시는 새로운 시공사가 선정되는 것을 정지조건으로 한 것이었는데, 그 후 새로운 시공사가 선정되 지 않아 조건이 성취되지 않았으므로 효력이 발생하지 않았다는 취지로 주장하나, 위 합의해제 이후 재건축조합의 예상과 달리 새로운 시공사가 선정되지 않았다는 사정은 해제 이후의 예상치 못한 사정에 불과할 뿐만 아니라. 위 공문의 내용에 비추어 새로 문 시공사의 선정은 이 사건 계약의 해제에 따른 대여금의 반환방법에 관련된 사항일 뿐, 새로운 시공사의 선정을 합의해제의 효력발생을 위한 정지조건으로 삼았다고 볼 수는 없어, 이를 이유로 위 합의해제의 효력을 부인할 수는 없다 할 것이다.

따라서 이 사건 계약은 2006. 4. 26.자 원고의 해제 의사표시와 이에 대한 2006. 7. 26.자 재건축조합의 의사의 합치에 따라 적법하게 해제되었고, 이에 따라 재건축조 합은 원고에게 이 사건 계약의 해제로 인한 원상회복의무를 부담한다고 할 것이다.

(4) 피고들이 부담한 연대보증채무에 이 사건 계약의 해제에 따른 원상회복의무가 포함되는지 여부

(가 ) 피고들이 이 사건 계약서에 재건축조합의 연대보증인으로 서명 날인한 사실, 이 사건 계약서 제7조 제1, 3항은 "재건축조합과 원고는 이 사건 계약의 이행을 보증 하기 위하여 재건축조합은 임원 및 대의원 전원을 연대보증인으로, 원고는 월드ENG 주식회사를 연대보증인으로 하고, 연대보증인은 재건축조합과 원고의 계약의무 불이행 에 따른 채무에 대하여 각각 재건축조합과 원고에 연대하여 책임을 진다" 고 정하고 있 는 사실은 앞에서 본 바와 같다.

( 나 ) 위와 같은 '재건축조합의 계약의무 불이행에 따른 채무' 에 쌍방간의 합의에 의한 계약해제에 따른 원상회복의무도 포함되는지 여부에 관하여 살피건대, 다음과 같 은 사정에 비추어 보면, 피고들이 부담하여야 할 보증채무인 '계약의무의 불이행에 따 른 채무'에는 계약의 '합의 해제' 로 인한 원상회복의무는 포함되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

① 보증채무는 주채무의 이행을 담보하는 것을 목적으로 하기 때문에 그 담보 의 대상인 주채무가 무효이거나 취소되면 보증채무도 무효로 되고, 주채무가 소멸하는 때에는 보증채무도 당연히 소멸한다(보증채무의 부종성, 다만 민법 제436조는 보증인 이 보증계약 당시에 주채무에 취소의 원인이 있음을 안 경우에는 후에 주채무가 취소 되더라도 보증채무는 그에 따라 소멸하지 아니하고 주채무와 동일한 목적을 갖는 독립 의 채무를 부담한 것으로 보는바, 이는 보증이 아니라 별개의 손해담보로서의 성격을 갖는다).

이러한보증채무의 부종성은계약해제로 인한 원상회복의무에도 원칙적으로 그대로 적용된다. 즉 계약해제로 인하여 주채무가 소급적으로 소멸하고, 계약 당사자는 원상회복의무라는 특수한 부당이득반환의무를 부담하게 되는데, 이러한 원상회복의무 에는 보증책임이 인정되지 않는다고 보는 것이 원칙적으로 타당하다. 그러나 보증채무 는 주채무자의 손해배상채무에도 미치는데(민법 제429조 제1항), 주채무자의 귀책사유 로 인한 채무불이행을 이유로 하는 상대방의 법정 또는 약정 해제권에 기한 해제권의 행사로 계약관계가 소멸된 경우에는, 채무불이행에 대한 구제수단이라는 점에서 당사 자의 반대의 의사표시가 없는 한, 보증인은 피보증인의 원상회복의무에 대하여도 여전 히 책임을 진다(대법원 1972 . 5. 9. 선고 71다1474 판결 등 참조).

한편 피보증인의 귀책사유가 없는 상태에서 계약 당사자간의 합의로 계약이 해제된 경우에는 보증채무의 부종성의 원칙으로 돌아가 해제로 인한 원상회복의무에는 보증채무가 미치지 않고, 이러한 경우까지 확장하여 보증인에게 책임을 물을 수는 없

② 이 사건 계약의 주요내용에 비추어 보면 , 피고들이 연대보증을 한 이유는 재건축조합이 계약상 의무를 이행하는 것을 간접적으로 강제하기 위함인데, 현실적으 로 연대보증책임의 궁극적 내용은, 재건축조합이 계약상 의무를 이행하지 않음으로써 원고에 대하여 부담하게 되는 손해배상책임 등 각종 의무를 연대보증인인 피고들이 연 대하여 부담하는 것으로 실현된다. 이러한 의미에서 '계약상 의무의 불이행' 또는 '채무 의 불이행 '이라는 것은 일방 당사자의 고의, 과실이라는 귀책사유를 그 당연한 전제로 하는 것이고, 이렇게 해석하는 것이 이 사건 계약당시의 원고나 피고들의 의사에 부합 하는 것으로 보인다.

이 사건 계약은 원고의 해제 의사표시와 이에 대한 재건축조합의 의사가 합치 되어 해제되었을 뿐, 재건축조합의 귀책사유로 인하여 발생한 원고의 약정 해제권의 행 사로 인하여 해제된 것이 아님은 앞에서 본 바와 같다. 즉 이 사건 계약이 해제되기 이전에 재건축조합의 귀책사유가 없고, 계약이 해제된 이후에는 계약관계가 소멸되었 으므로, 재건축조합이 계약해제로 인하여 부담하는 원상회복의무는 계약상 의무라고 볼 수 없어. 결국 재건축조합이 '계약상 의무'를 불이행하였다고 보기는 어렵다.

(5) 소결론

따라서 이 사건 계약의 합의해제로 인한 원상회복의무에도 피고들의 보증책임이 미치는 것을 전제로 하는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1 심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 피고들에 대한 청 구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

이영철

김상우