이 사건 공소를 기각한다.

가. 사실오인 피고인은 원심 판시 기재와 같이 피해자를 폭행한 사실이 없다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 70만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

원심이 인정한 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사 불벌죄인바(형법 제260조 제3항), 기록에 의하면 피해자가 수사기관에서 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 사실이 인정되므로(수사기록 제27쪽), 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.

그럼에도 불구하고 원심은 이를 간과한 채 유죄판결을 선고하였는바, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

3. 결론 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결] 무죄 부분 공소사실 중 일부에 대하여만 유죄로 인정한 원심판결에 대하여 피고인만이 항소하였으나, 그 무죄 부분 또한 당심으로 이심되어 심판대상이 된다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도5000판결 등 참조). 다만, 이 부분에 대하여는 검찰에서 다투지 않고 있고, 직권으로 보더라도 이 부분 원심의 판단은 정당한 것으로 보이므로, 이 부분에 관하여는 원심의 판단을 그대로 따르기로 한다.

1. 공소사실 피고인은 2013. 8. 11. 20:30경 포항시 남구 C에 있는 피고인의 집 앞에서 피해자 D(여, 59세)에게 “강동년 왔다”라고 욕설을 하고 양손으로 피해자의 목을 잡아당기면서 밀어 넘어뜨리고 피해자의 오른쪽 발등을 밟아...

참조조문

참조판례