[2] 형법 제330조 의 야간주거침입절도죄에서 ‘야간에’의 의미

1. 목격자 진술의 신빙성에 대하여

일반적으로 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 그 용의자가 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여 그 신빙성이 낮다고 보아야 하나, 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 있는 경우에는 그와 달리 평가할 수 있다 ( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도12111 판결 참조).

원심판결 이유 및 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 ① 이 사건 당일 피고인의 주거지 CCTV와 편의점 CCTV에 나타난 피고인의 실제 각 인상착의와 피해자·목격자가 이 사건 절도 범행 당시 목격한 범인의 구체적 인상착의에 관한 수사기관, 법정에서의 각 진술 내용, ② 이 사건 절도 범행의 시각·장소와 피고인이 주거지와 편의점을 출입한 시각 및 각 장소 사이의 거리, ③ 범행 시각 무렵의 피고인의 행적과 구체적 상황에 관한 피고인의 진술 내용 등 피고인을 절도 범행의 범인으로 의심할 만한 그 밖의 정황들에 비추어 보면, 원심이 목격자의 범인지목 진술에 신빙성이 있다고 판단하고 ‘피고인이 피해자의 주거지에 침입하여 지갑과 신용카드 등을 절취하였다’는 공소사실 부분을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 목격자 진술의 신빙성에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

2. 상습성에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에게 절도의 상습성이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 절도의 상습성 인정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 야간주거침입절도의 성립에 대하여

야간주거침입절도죄에 대하여 정하는 형법 제330조 에서 ‘야간에’라고 함은 일몰 후부터 다음날 일출 전까지를 말한다 ( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도11793 판결 참조).

원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 2014. 7. 6. 05:30경 피해자의 주거지에 침입하여 지갑과 카드 등을 절취하였다는 공소사실 부분에 대하여 상습야간주거침입절도죄에 해당한다고 판단하여 형법 제332조 , 제330조 를 적용하였다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 범행 당일의 일출시각은 05:17경인 사실을 알 수 있다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 상습절도에는 해당할지언정 상습야간주거침입절도의 죄에는 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 형법 제330조 를 적용한 것에는 야간주거침입절도죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

그렇다면 양형부당 주장에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 상습야간주거침입절도 부분을 파기할 것인데, 이 부분과 원심판결 중 나머지 죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

심급 사건

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