2. 소송비용은 원고가 부담한다.

원고는 2016. 11. 17. 서울 B고등학교에서 2017학년도 대학수학능력시험에 응시하였는데, 시험 당일 감독관에게 휴대용 전화기(이하 '이 사건 전화기'라 한다)를 제출하지 아니하고 가방에 넣어 둔 채 시험에 응시하였다.

피고는 위와 같은 이유로, 2016, 11. 17. ① 원고로부터 가방에 휴대용 전화기가 들어있었다는 취지의 '부정행위자 자술서'를 제출받고, ② 원고를 부정행위자로 적발한 후, ③ 감독관으로부터 시험 중간에 작은 진동 소리를 듣고 이에 대한 조치를 요청했다는 취지의 '부정행위자 조서'를 제출받았다.

① 피고는 2016. 11. 28.에 2017학년도 대학수학능력시험 부정행위심의위원회 회의를 개최하여 수학능력시험 현장에서 적발된 부정행위자들 중 휴대용 전화기 등의 단순 소지자의 경우 당해시험만 무효로 처리하기로 심의하고, (6) 2016. 12. 2. 원고에게 그 심의 결과를 통보하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 관련 규정

고등교육법 제34조 제3항은 "교육부장관은 입학전형 자료로 활용하기 위하여 대통령령으로 정하는 시험을 시행할 수 있다"고 규정하고, 제4항은 "제3항에 따른 시험에서 부정행위를 한 사람에 대하여는 그 시험을 무효로 하고, 그 시험의 시행일이 속한 연도의 다음 연도 1년 동안 시험의 응시자격을 정지한다. 다만, 시험의 공정한 관리를 위하여 금지된 물품을 소지 또는 반입하거나 감독관의 지시사항을 지키지 아니하는 등 교육부장관이 정하는 경미한 부정행위를 한 사람에 대하여는 응시자격을 정지하지 아니한다"고 규정하고 있다.

한편 대학수학능력시험 부정행위자 처리규정 제6조 제1항은 "시험 중 현장에서 적발된 부정행위자에 대해서는 당해 시험을 무효로 하고, 위원회에서 부정행위 유형에 따라 제재 정도를 적발된 날로부터 1개월 이내에 심의하여 그 결과를 통보한다"고 규정하고 있고, 제7조는 "시험에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 부정행위를 한 자로 간주한다"고 규정하면서 부정행위의 하나로 제9호에서 "시험장 반입금지물품을 반입하고 1교시 시작 전에 제출하지 않는 행위'를 규정하고 있다.

나. 판단

1) 판단의 대상

원고는 피고의 2016. 11. 17. 또는 2016. 11. 28.자 대학수학능력시험 무효처분의 취소를 구하고 있다.

그런데 관계 법령에 따르면, 시험장 반입 금지물품을 반입한 후 1교시 시작 전에 제출하지 않았음이 현장에서 적발된 경우 그 부정행위자의 당해 시험은 무효가 되고, 위원회는 부정행위 유형에 따라 제재 정도를 심의하여 그 결과를 통보하게 된다. 시험 중 현장에서 부정행위가 적발되면 바로 당해 시험의 효력이 무효가 되기 때문에 그 당해 시험의 유·무효 여부를 위원회에서 결정한다고 보이지는 아니한다. 따라서 대학수 학능력시험의 무효는 감독관에 의하여 현장에서 적발되면 바로 효력이 발생하고, 위원회는 적발된 부정행위를 전제로 제재 정도를 심의하게 되므로 원고가 취소를 구하는 대상은 2016. 11. 17.에 있었던 일련의 현장 적발행위(1) 원고로부터 가방에 휴대용 전화기가 들어있었다는 취지의 '부정행위자 자술서'를 제출받고, ② 원고를 부정행위자로 적발한 후, ③ 감독관으로부터 시험 중간에 작은 진동 소리를 듣고 이에 대한 조치를 요청했다는 취지의 '부정행위자 조서'를 제출받은 행위를 말한다, 이하 '이 사건 처분'이라 한다)가 된다.

2) 절차적 위법사유

원고는 2016. 11, 17. 감독관의 적발행위는 침해적 행정처분으로서 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 주장한다.

행정절차법 제21조 제4항 제3호는 처분의 사전통지를 하지 아니할 수 있는 예외적인 경우로 제4항 제3호에서 "해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"를 규정하고, 같은 조 제6항은 "제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다"고 규정하고 있다.

또한 행정절차법 제22조 제4항은 당사자등으로부터 의견청취를 하지 아니할 수 있는 경우로 "제21조 제4항의 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우"를 규정하고 있다.

그리고 행정절차법 제23조 제1항 제3호는 처분을 할 때에 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하지 아니하여도 되는 경우로 "긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"를, 같은 법 제24조 제1항 제2호 단서는 처분의 방식에 관하여 "신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다"고 규정하고 있다.

원고는 시험장 반입 금지물품인 휴대용 전화기를 반입하고 1교시 시작 전에 제출하지 아니하여 현장에서 감독관에게 적발되었다. 시험감독 업무에 관하여 포괄적인 위임을 받은 감독관은 현장에서 부정행위를 발견한 즉시 이를 적발하여야 하고, 시험 중 현장에서 부정행위가 적발된 경우 당해 시험은 바로 무효가 되므로 이와 같은 감독관의 부정행위 적발은 긴급히 또는 신속한 처분이 필요한 경우로서 처분 전 사전통지, 의견청취를 생략할 수 있고, 처분을 할 때에 문서로 이유를 제시하여야 하는 경우에 해당하지 아니한다. 따라서 피고가 원고의 부정행위를 적발함에 있어 행정절차법상의 일정한 절차를 지키지 아니하였다고 하더라도 절차적 위법이 있다고 보기는 어렵다(뒤에서 보는 바와 같이 피고는 시험 전에 시험 당일 일반 유의사항, 부정행위 유형, 부적행위가 적발된 경우 처리절차와 제재 조치에 대하여 안내하였기 때문에 그에 대하여 수험생들은 잘 알고 있었다고 보인다).

3) 실체적 위법사유을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ① 감독관은 4교시 시험 시작 후 작은 진동소리가 들리자 5교시까지의 시험이 모두 끝난 후 금속탐지기를 통해 이 사건 전화기를 발견한 사실, ② 2016년 10월경 공지된 2017학년도 대학수학능력시험 수험생유의사항에 아래와 같이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

2. 시험 당일 일반 유의사항 마. 시험장 반입 금지 물품, 시험 중 휴대 가능 물품, 시험 중 휴대 가능 물품 외 모든 물품에 대 한 종류 및 관리절차를 숙지하고 감독관의 지시에 따라야 하며, 지시에 따르지 않을 경우 부정 행위로 간주되니 각별히 유의하여야 한다. <시험장 반입 금지 물품> 시험장에 가지고 올 수 없는 물품 휴대용 전화기, 통신기능 또는 전자식 화면표시기(LCD, LED 등)가 있는 시계 등 모든 전자기기 6. 부정행위 가. 부정행위 유형 9) 시험장 반입 금지 물품을 반입하고, 1교시 시작 전에 제출하지 않는 행위 나. 부적행위 적발 처리절차 1) 감독관은 부정행위자에게 부정행위 사실을 통고 2) 부정행위자는 감독관의 안내에 따라 시험실에서 퇴장시켜 해당 교시 종료 시까지 별도 장소 에 대기 3) 부정행위자는 감독관의 안내에 따라 자술서 작성 4) 부정행위 관련 조치 종료 후 감독관의 안내에 따라 시험장에서 퇴장 다. 부정행위자에 대한 제재 조치 1) 부정행위를 한 자는 고등교육법 제34조 제4 내지 6항에 의거 처리됨.

2) 부정행위 유형에 따른 제재 정도 ○ 당해 시험만 무효로 하는 경미한 부정행위 유형 부정행위 유형 6호 내지 10호에 해당하는 행위를 한 자

한편 갑 제1 내지 3호증의2의 각 기재, 갑 제3호증의 1의 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ① 원고는 2016. 10, 7. 11:13경 이 사건 전화기를 사용한 후 사용한 적이 없는 사실, ② 이 사건 전화기는 시험 당일 발견될 당시 전원이 꺼져 있었고, 와이 파이(wifi)나 데이터통신망 이용은 불가능한 기종인 사실을 인정할 수 있다.

먼저 원고는 5교시까지의 시험을 모두 종료한 후 부정행위자로 적발되었기 때문에, 시험 중 현장에서 적발된 부정행위자가 아니라고 주장한다. 비록 이 사건 전화기가 5 교시 시험이 종료된 후 발견되었으나, 감독관은 이미 4교시 시험 도중 발생한 진동 소리 때문에 시험장의 수험생에 대하여 전화기 휴대 여부를 조사할 예정이었고, 다만 다른 수험생의 시험 진행에 영향을 주지 아니하기 위하여 모든 시험이 종료된 후 수험생들이 퇴실하기 전에 금속탐지기를 통하여 전화기를 찾은 것으로 보이므로 시험 중 현장에서 부정행위가 적발되었다고 볼 수 있다.

또한 원고는 이 사건 전화기가 꺼져있었고 가방에 들어 있는 점을 인식하지 못하고 있었고, 1년에 1번 기회가 주어지는 대학수학능력시험이 무효가 되면 계속 대학입학이 늦어지는 등 시험무효 처분으로서 원고가 받는 불이익이 지나치게 커서 이 사건 처분은 재량권을 일탈, 남용한 위법이 있다고 주장한다. 그런데 고등교육법 제34조 제4항 은 시험에서 부정행위를 한 사람에 대하여는 그 시험을 무효로 하도록 하고 있어 피고에게 처분의 여부나 정도에 관한 재량의 가능성이 부여되어 있지 아니하므로 재량권을 일탈, 남용하여 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

그리고 원고는 같은 시험장에 있던 수험생 중 4교시 시험을 치르고 등교한 수험생들은 귀가조치하고, 5교시 시험까지 치른 수험생들만을 조사하여 부정행위를 적발한 행위는 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 시험장에 휴대용 전화기를 반입하여서는 아니 되고, 반입한 후 감독관에 제출하지 아니하는 경우 부정행위가 되어 어떠한 제재를 받을 수 있는지에 대하여 시험 전에 이미 충분히 공지되었으므로 5교시 시험까지 치른 수험생들만을 조사하여 부정행위를 적발하였다고 하여 이 사건 처분의 평등원칙에 반하여 위법하다고 보기는 어렵다.

한편 원고는 대학수학능력시험 부정행위자 처리규정 제7조 제9호는 반입 경위 및 태양, 부정행위 가능성 등 구체적이고 개별적인 사정을 전혀 고려하지 아니하고 일률적으로 당해 시험을 무효처리하고 있으므로 비례원칙에 위반된다는 취지의 주장을 한다.

그런데 대학수학능력시험은 그 결과가 대학의 입학전형 자료로 활용되는 중요한 시험인데, 기술력의 향상 등으로 전자기기 등을 이용한 시험 현장에서의 부정행위가 어떠한 형태로 이루어질 수 있을지 예상할 수 없다. 그와 같은 물품을 애초에 반입할 수 없도록 하여 그것을 이용한 부정행위를 사전에 방지하고, 시험장에 반입한 경우에는 당해 시험 자체를 무효로 하여 시험의 공정한 진행을 보장할 수 있다(목적의 정당성, 수단의 적절성), 피고는 시험 전에 수험생들에게 충분히 시험장 반입 금지 물품이 무엇이고, 반입할 경우 입게 될 제재에 대하여 충분히 공지를 하여 수험생들이 예상하지 못한 피해를 보지 않도록 하고 있다(침해의 최소성, 법익의 균형성). 이와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 처분이 비례원칙에 위반된다고 보기는 어렵다.

또 원고는 고등교육법 제34조 제4항에서 시험의 공정한 관리를 위하여 금지된 물품이라고만 규정하고 있어 그 위임의 범위를 구체적으로 한정하지 아니하고 있다고 주장한다. 그런데 대학수학능력시험에서의 전자기기를 이용한 부정행위가 사회적으로 문제가 된 적이 있고, 휴대용 전화기가 시험장 반입 금지물품에 포함됨은 매년 피고가 제공하는 수험생 유의사항을 통하여 알려져 왔다. 또 휴대용 전화기 등 전자기기를 이용한 부정행위가 어떠한 형태로 이루어질 수 있을지 예상하기 어려운 상황에서 시험장 반입 금지물품을 법률에서 구체적으로 직접 정하거나 그 범위를 정하여 위임하는 것은 사실상 불가능하다. 따라서 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각한다.

판사김나영

판사윤준석

참조조문