불법점유를 이유로 하여 부동산의 인도를 청구하는 경우 현실적인 점유자를 상대로 하여야 하는 것과 달리, 약정에 의하여 부동산의 인도를 청구하는 경우에는 그 상대방이 직접점유자로 제한되지 아니하고 간접점유자를 상대로 하는 청구도 허용된다. 다만 다른 사람의 직접점유로 인하여 상대방의 인도의무의 이행이 불가능한 경우에는 그 상대방에 대한 부동산의 인도청구는 허용되지 아니하고, 여기에서 인도의무의 이행불능은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 상대방의 인도의무의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다 ( 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다5813 판결 등 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 2003. 8. 19. 이 사건 점포의 소유자인 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)의 대리인으로서 원고의 누나인 소외 1과 사이에 임대차기간을 2003. 7. 1.부터 2008. 7. 31.까지, 임대차보증금을 1억 3,000만 원으로 각각 정하여 이 사건 점포를 임차하는 계약을 체결한 후 그 무렵부터 이 사건 점포에서 ‘남산돈까스’라는 상호로 음식점을 운영하였는데, 임대차보증금이 순차적으로 증액되어 2억 7,000만 원에 이르게 되었고 차임도 월 500만 원에 이르게 된 사실, ② 소외 1의 아들인 소외 2가 이 사건 점포에 관하여 사업자등록을 하였기 때문에, 피고는 원고와 사이에 직원관리 등 점포운영과 관련된 모든 업무를 피고가 처리하고 사업자등록에 따라 부과되는 각종 세금을 소외 2 명의로 납부하기로 약정한 사실, ③ 이 사건 점포는 2008. 10. 2. 그 2분의 1 지분에 관한 소유권이 소외 3에게 이전되었고, 2011. 7. 12. 나머지 2분의 1 지분에 관한 소유권이 원고의 친족인 소외 4, 5, 6, 7에게 8분의 1 지분씩 각각 이전된 사실, ④ 피고는 이 사건 점포의 새로운 공유자들과 사이에 임대차조건과 관련하여 다툼이 있게 되자 2011년 8월분까지의 차임만을 지급한 채 2011. 9. 25.부터 이 사건 점포에서의 음식점 영업을 중단하였고, 소외 1과 그 아들인 소외 8, 이 사건 점포의 사업자등록명의자인 소외 2 및 이 사건 점포의 공유자인 소외 4가 그때부터 이 사건 점포를 점유하고 있는 사실, ⑤ 피고는 2011. 10. 4. 소외 1과 이 사건 점포의 공유자인 소외 3에게 임대차보증금의 반환을 요구하였고, 소외 1, 8, 2, 4는 2011. 10. 20. 원고를 대리하여 이 사건 점포에 관한 임대차계약의 해지의사를 표시한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 친인척들로서 원고를 대리하여 이 사건 점포에 관하여 임대차계약을 체결하거나 사업자등록을 하거나 이 사건 점포에 관한 공유자가 된 소외 1, 2, 4, 8이 피고와 이 사건 점포의 공유자들 사이에 임대차조건에 관하여 다툼이 있는 상황에서 이 사건 점포를 점유하게 되었고 나중에는 피고의 임대차보증금 반환요구에 따라 이 사건 점포에 관한 임대차계약의 해지의사를 표시하기도 한 이상 피고로서는 이 사건 점포를 소외 1 등 직접점유자들로부터 다시 인도받을 것을 기대할 수 없게 되었다고 보이고, 이에 따라 피고가 원고에게 이 사건 점포를 인도할 의무는 이행불능이 되었다 할 것이므로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 점포의 인도를 구할 수 없다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 원심은 이 사건 점포에 관한 임대차계약이 해지되었다는 이유만으로 피고가 원고로부터 반환받지 못한 나머지 임대차보증금 11,243,480원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 점포를 인도할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 약정에 의한 부동산 인도청구의 상대방과 부동산 인도의무의 이행불능에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.