피고인은 원심 공동피고인 A에게 게임기 대금 등 명목으로 5,000만 원을 대여하였을 뿐, 위 A 등과 공모하여 게임장을 운영한 사실이 없음에도, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

판단

형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적ㆍ객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다.

한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위ㆍ역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다

(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 따라 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인은 A가 게임장을 운영하려는 것을 잘 알고 있었고, 게임기 구입에 사용할 것이라는 사정을 충분히 알면서도 A에게 5,000만 원을 교부한 점, ② 피고인은 A에게 5,000만 원을 대여하였다고 주장하나, 그 과정에서 차용증을 작성한 사실도 없고, 이자나 변제기에 관하여도 별도의 약정을 하지 않았던 점 피고인은 다른 사람으로부터 빌려서 A에게 위 금원을 대여했다는 것인데, 다른 사람들로부터 차용까지 해서...

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