2. 원고의 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 금 75,895,026원 및 이에 대하여 2008. 9. 3.부터 다 갚는 날까지 연 42%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 38,906,935원 및 이에 대하여 2008. 9. 4.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

피고 : 주문 제1항과 같다.

가. 원고는 2006. 7. 18. 소외인과 사이에 아래와 같은 내용의 금전소비대차 가등기설정계약서를 작성하면서 1억 원(선이자 1,050만 원을 공제하여 8,950만 원 지급)을 대여하였고(이하 ‘이 사건 대여’라 한다), 피고는 같은 날 원고에게 소외인의 위 차용금채무를 연대보증하였다.

제1조 갑(원고, 이하 같다)은 을(피고, 이하 같다)에 대하여 1억 원을 대여할 것을 약정하고, 을은 이를 차용하여 그 금액을 수령하였다.

제2조 본건 대금의 변제기는 2006. 10. 5.로 하고, 이자는 월 3.5%로 한다.

제3조 을은 본건 채무의 이행을 담보하기 위하여 그 소유의 전남 신안군 지도읍 감정리 (지번 생략) 대 621㎡와 그 지상 3층 다가구주택(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 소유권이전청구권가등기를 설정한다.

제4조 을은 현재 상기 부동산에 2005. 6. 13. 제24218호로 설정된 전세권을 즉시 말소하고 가등기설정기간 중 상기 부동산을 갑의 승낙 없이는 양도, 임대 기타 일체의 수익, 처분행위를 하지 않을 것을 약정한다.

이하 생략

나. 원고는 이 사건 대여 당시 위와 같이 담보 목적으로 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 설정받기로 하였으나 이후 가등기를 설정받지 못하였고, 달리 소외인에 대하여 재판상 가등기설정청구를 하지도 않았다.

다. 소외인은 원고에게 2006. 10. 30. 금 4,000만 원, 2006. 10. 31. 금 500만 원 등 합계 4,500만 원을 변제(그 중 3,500만 원은 원금에 나머지는 이자에 충당되었다)한 외에는 원리금을 변제하지 아니하였고, 이에 원고가 2007. 3.경 소외인을 상대로 광주지방법원 목포지원 2007차390호로 지급명령 을 신청하여, 위 법원은 2007. 3. 13. ‘채무자( 소외인)은 채권자(원고)에게 65,000,000원 및 이에 대하여 2006. 12. 28.부터 이 사건 지급명령 정본 송달일까지는 연 42%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 내용의 지급명령을 하였고, 위 지급명령은 2007. 3. 31. 확정되었다.

라. 원고는 2008. 9. 3. 이 사건 부동산에 대한 광주지방법원 목포지원 2007타경423, 2405(중복)호 부동산임의경매 사건에서 위 지급명령을 채무명의로 한 채권자로서 위 지급명령에 기한 이 사건 대여원리금 90,073,970원(원금 65,000,000원 + 지연손해금 25,073,970원) 중 금 14,178,944원을 배당받아 지연손해금에 충당하였고, 현재까지 원금 65,000,000원 및 지연손해금 10,895,026원 합계 75,895,026원을 변제받지 못하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제3호증의 각 기재, 제1심 증인 소외인의 증언, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 연대보증인으로서 원고에게 위 금 75,895,026원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2008. 9. 4.부터 다 갚는 날까지 약정이율의 범위 내에서 이자제한법이 정한 제한이율인 연 30%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고의 주장에 관한 판단

가. 착오로 인한 취소 주장

피고는 원고가 이 사건 대여금을 변제하기에 충분한 교환가치를 지닌 이 사건 부동산에 관하여 대물변제예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 설정받을 것이므로, 피고가 보증책임을 이행하더라도 물적담보가 충분하여 변제자대위를 통하여 이를 회수할 수 있다고 생각하여 연대보증에 동의하였는데, 원고는 피고가 위와 같은 사정을 고려하여 연대보증에 동의한다는 사실을 알면서도 이 사건 부동산에 관한 가등기를 설정받지 않았으므로, 피고는 이 사건 부동산이 담보로 제공될 것이라는 중요한 사항에 관한 동기의 착오로 인하여 이 사건 연대보증을 한 것이니 이를 이유로 연대보증계약을 취소한다고 주장한다.

피고의 위 착오주장은 동기의 착오에 관한 것이므로 그 동기가 표시되고 상대방인 원고가 이를 알고 있었을 경우에만 그 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다고 할 것인바, 제1심 증인 소외인의 증언만으로는 이 사건 부동산에 대한 가등기설정절차가 이행되어 이 사건 대여금에 관하여 충분한 물적 담보가 확보될 것을 전제로 연대보증을 한다는 피고의 동기가 표시되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 면책 주장

(1) 피고의 면책 여부

원고는 이 사건 부동산에 관한 담보가등기를 설정받아 담보권자로서의 지위를 확보하기 위한 조치를 취할 주의의무가 있음에도 이를 게을리함으로써 담보가 상실되어 피고가 소외인을 대위하여 원고에게 변제를 하더라도 담보물에 대한 변제자대위를 할 수 없도록 하였으므로, 피고는 민법 제485조 에 의하여 면책되어야 한다고 주장한다.

민법 제485조 는 보증인과 같이 변제할 정당한 이익이 있는 자는 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 그 상실 또는 감소로 말미암아 상환받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 규정하고 있고 이는 이미 약정된 담보에 관하여 담보권자로서의 지위를 확보하기 위한 조치를 취하지 아니한 경우도 포함한다고 할 것인바, 소외인은 변제기인 2006. 10. 5.이 경과하도록 이 사건 대여금을 전혀 변제하지 아니하다가 2006. 10. 30.에 이르러서야 일부를 변제하였고, 원고는 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 설정받지 못하고 있었음에도 소외인에 대하여 가등기설정청구의 소를 제기하는 등의 조치를 취함이 없이 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 일반채권자로서 배당을 받았음은 앞서 본 바와 같으며, 을 제1 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 대여 후 소외인에게 가등기설정절차의 이행을 요구하였으나 소외인은 이에 응하지 아니한 사실, 이 사건 대여일인 2006. 7. 18. 당시 이 사건 부동산에는 2005. 3. 23.자 채권최고액 1억 3,000만 원인 근저당권과 이 사건 대여 당시 말소하기로 약정했던 2005. 6. 13.자 전세권(전세금 7,400만 원) 외에는 등기부상 아무런 제한이 없었는데(위 전세권은 2006. 10. 20. 말소되었다), 그 후 2006. 10. 13. 신용보증기금의 가압류를 시작으로 2007. 5. 21.까지 7건의 가압류등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 소외인이 가등기설정절차의 이행요구에 응하지 아니하고 있는 상황에서 소외인의 임의이행만을 기다릴 것이 아니라 처분금지가처분과 아울러 가등기설정청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 이 사건 부동산에 관하여 가등기담보권자로서의 지위를 확보하기 위하여 필요한 조치를 취하였어야 함에도 이를 게을리한 채 변제기가 경과하도록 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 그 사이 이 사건 부동산에 관하여 신용보증기금이 가압류등기를 경료하였으며, 그 후에는 원고가 가등기를 경료하더라도 선순위 가압류권자인 신용보증기금에 대한 관계에서는 효력이 없게 되었으므로 위 가압류등기가 경료된 2006. 10. 13. 이 사건 대여금에 대한 담보는 상실되었다고 할 것이고, 따라서 피고는 위와 같이 원고의 과실로 인한 담보의 상실로 인하여 상환받을 수 없는 한도 내에서 그 책임을 면한다고 할 것이다.

(2) 면책의 범위

채권자의 고의나 과실로 담보가 상실 또는 감소된 경우, 민법 제485조 에 의하여 법정대위자가 책임을 면하는지 여부는 담보가 상실 또는 감소된 시점을 표준시점으로 하여 판단하여야 할 것인바( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결 , 2008. 12. 11. 선고 2007다66590 판결 참조), 2006. 10. 13. 당시 이 사건 부동산에는 채권최고액 1억 3,000만 원의 근저당권과 전세금 7,400만 원의 전세권 외에는 등기부상 아무런 제한이 없었음은 앞서 본 바와 같고, 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 담보가 상실된 시기인 2006. 10. 13.에 가까운 2007. 3. 23.경 이 사건 부동산의 감정평가액은 411,146,280원이었으므로, 담보가 상실된 시기의 이 사건 부동산의 담보가치는 207,146,280원(= 411,146,280원 - 130,000,000원 - 74,000,000원)이어서 원고의 위 지급명령에 기한 이 사건 대여원리금 90,073,970원 전액을 담보할 수 있었고(이 사건 부동산의 감정평가액의 기준시점이 2007. 3. 23.로서 담보상실시점보다 뒤이기는 하지만 그 무렵 신안군의 지가변동률은 0.298%이고, 5개월 남짓의 기간동안에 부동산의 가액이 크게 변동되었다고 볼 만한 사정은 없어 보인다), 따라서 피고는 원고가 위와 같이 담보를 취득하지 않음으로 인하여 법정대위자로서 권리를 확보하지 못하게 된 한도에서 이 사건 연대보증계약에 따른 보증책임을 전부 면한다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론을 일부 달리한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.