2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 인천 중구 D 대 955.7㎡(이하 ‘이 사건 분할전 토지’라 한다) 중 1/4 지분에 관하여 1985. 11. 2. E 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 위 분할전 토지 중 3/4 지분에 관하여 2002. 3. 12. 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

나. 한편, E은 이 사건 분할전 토지 중 E의 지분(1/4지분)에 관하여 1992. 4. 1. 피고 B 앞으로 이 사건 제1근저당권설정등기를, 2003. 2. 5. 피고 C 앞으로 이 사건 제2근저당권설정등기를 각 마쳐 주었다.

다. 그 후 인천지방법원 2002가단20383호 공유물분할등 사건을 통하여 이 사건 분할전 토지는 D 대 716.8㎡ 원고 앞으로 2003. 11. 21. 소유권이전등기, 이하'이 사건 분할후 토지)와 F 대238.9㎡(E 앞으로 2003. 11. 21. 소유권이전등기)로 분할되었는데, 이 사건 분할후 토지 위에 이 사건 제12근저당권설정등기가 전사되어 등기되어 있다. [인정근거 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지.

2. 원고의 주장

가. 원고는 이 사건 제12근저당권의 채무자도 아니고 물상보증인도 아니므로 이 사건 분할 후 토지에 등기되어 있는 위 각 근저당권은 무효의 등기로 말소되어야 한다.

나. 가사 그렇지 않다

하더라도, 이 사건 제1근저당권설정등기의 피담보채권이 시효로 소멸하였으므로 위 근저당권설정등기는 말소되어야 한다.

3. 판단

가. 원고의 위 가.

주장에 대한 판단 갑, 을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니다

(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결). 따라서 비록 원고가 이 사건 제12근저당권의...

참조판례