중 유죄부분을 파기한다.

피고인을 징역 4년 및 벌금 100만 원에 처한다.

피고인이 위...

가. 사실 오인 이 사건 공소사실 중 사기 범행에 대하여, 피고인은 편취의 범의가 없었다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 5년, 벌금 100만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 공소장변경 검사가 당 심에서 공소사실 중 원심 범죄사실에서 ’2014 고단 435호‘ 및 ’2015 고단 165‘ 부분을 아래 범죄사실과 같은 내용으로 변경하는 공소장변경 허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판의 대상이 달라졌으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 항소 이유에 대한 판단 위와 같은 직권 파기 사유에도 불구하고 변경된 공소사실과 관련하여 피고인의 사실 오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 본다.

범죄구성 요건의 주관적 요소로서 미필적 고의 라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고

하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나 아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는 지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려 하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 참조). 또 한 사기죄의 주관적 구성 요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여...

참조판례