가. 피고인 1) 사실오인 피고인은 이 사건 당일인 2013. 3. 2. 21:52경 대구 중구 삼덕동 소재 삼덕소방서 앞길에서 술에 취한 상태에 있던 피해자를 태워 목적지인 대구 수성구 D아파트로 갔으나 피해자가 내리지 않고 수성못 등 계속 다른 목적지를 갈 것을 요구하여 피해자를 태운 채 돌아다니다가 피해자로부터 ‘방을 잡아 달라’는 부탁을 받고 이 사건 현장인 대구 수성구 E 소재 ‘F’ 모텔에 도착하여 피해자를 객실 내로 데려다 준 뒤 택시비 및 객실을 잡으면서 피해자 대신 지급한 숙박비를 받기 위해 객실 내에서 기다린 사실이 있을 뿐, 이 사건 공소사실 기재처럼 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 배 위에 올라타 피해자의 가슴을 만지고 바지 지퍼를 내리는 등으로 피해자를 간음하려고 한 사실이 없다. 그런데도 원심은 피해자의 진술만을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 대하여 원심은 그 판시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 "이 사건 범행 당일 새벽 2시부터 아침까지 친구들과 술을 마셨고, 집에 가기 위해 택시를 타고 목적지를 말한 후 잠이 들었다.

자고 있던 중 몸이 무겁고 팔과 가슴을 더듬는 느낌이 들어 눈을 뜨고 정신을 차려보니, 피고인이 피해자의 배 부분에 올라타 한손으로는 피해자의 팔을 잡고 있고, 한손으로는 피해자의 바지 지퍼를 풀려고 하고 있었다.

피해자가 깜짝 놀라 피고인을 밀쳤고, '저 미성년자인데 왜...