가. 사실 오인 C으로부터 투자금을 받을 당시 피고인에게는 투자금을 변제할 의사와 능력이 있었고 실제로 C 에게 수익금으로 7,400만 원을 지급하기도 하였으므로, 피고인에게는 편취의 범의가 없었다.

그럼에도 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 1년 10월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실 오인 주장은 받아들이지 아니한다.

① 피고인이 C으로부터 투자금을 지급 받을 당시 약 6,000만 원의 채무만 있었을 뿐 피고인 명의의 재산은 없었고, 약 3억 2,500만 원의 국세 체납으로 인하여 수년 전부터 신용 불량자였으며, 2014. 10. 31. 경 동 종 수법의 사기 혐의로 지명 수배가 되어 있는 상태였음에도 이러한 사실을 C에게 알리지 않았다.

② 피고인은 C에게 ‘ 투자 금에 해당하는 원당을 C의 명의로 수입하고, 그 원당을 투자 금에 대한 담보로 제공하겠다’ 고 약속하였다.

그러나 실제로 원당은 피고인의 아들인 U의 명의로 수입하였고, C에게는 아무런 담보를 제공하지 않았으며, 피고인은 C으로부터 받은 투자금을 원당 수입에 사용하지 아니하고 기존 채무 변제, 사무실 운영비용 등에 사용하였다.

③ 피고인은 C 에게 수익금 7,400만 원을 지급하였다고

주장 하나, 위 돈의 지급시기에 비추어 보면, 원당 사업으로 인한 수익금을 C에게 지급한 것이 아니라 C으로부터 수회에 걸쳐 투자금을 받으면서 그 중 일부를 돌려준...