[2] 특별항고가 제기된 경우 원심법원이 경정결정을 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 일반적으로 원심법원이 항고를 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정할 수 있으나 통상의 절차에 의하여 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 특별히 대법원에 위헌이나 위법의 심사권을 부여하고 있는 특별항고의 경우에 원심법원에 반성의 기회를 부여하는 재도의 고안을 허용하는 것은 특별항고를 인정한 취지에 맞지 않으므로 특별항고가 있는 경우 원심법원은 경정결정을 할 수 없고 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 한다.

2. 민사소송법 제507조 제2항 의 강제집행정지결정에 대하여는 동법 제473조 제3항 을 유추하여 불복신청을 할 수 없다고 할 것이므로 그 결정에 대한 항고는 특별항고라고 할 것이고 ( 대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정 ), 일반적으로 원심법원이 항고를 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정할 수 있으나 통상의 절차에 의하여 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 특별히 대법원에 위헌이나 위법의 심사권을 부여하고 있는 특별항고의 경우에 원심법원에 반성의 기회를 부여하는 재도의 고안을 허용하는 것은 특별항고를 인정한 취지에 맞지 않으므로 특별항고가 있는 경우 원심법원은 경정결정을 할 수 없고 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 한다 .

그럼에도 불구하고 이 사건의 경우 원심이 위 신청외 1 등의 특별항고를 받아들여 경정결정을 한 것은 위법이라고 할 것이므로 원심결정은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 이를 지적하는 경정결정에 대한 특별항고인들의 주장은 이유 있다.

3. 이 사건과 같이 경정결정을 할 수 없는 특별항고에 대하여 대법원이 경정결정을 한 원심의 결정을 파기하는 경우 당초의 특별항고는 부활한다고 봄이 상당하므로 위 신청외 1 등이 제기한 당초의 특별항고에 대하여 판단하기로 한다.

기록에 비추어 살펴보면, 특별항고인들이 주장하는 사유는 정당한 청구이의의 원인이 될 수 없다고 보이므로 이 사건 강제집행정지신청은 이유 없어 기각되어야 할 것인바, 따라서 이를 인용한 원심의 위 2000. 12. 5.자 결정은 위법하고 이는 재판에 영향을 미쳤음이 명백하므로 위 강제집행정지결정 역시 파기를 면할 수 없다. 이 점을 지적하는 당초 특별항고인들의 주장도 이유 있다.

4. 한편, 이 사건은 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 당원이 직접 재판을 하기로 하는바, 특별항고인들의 이 사건 강제집행정지신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.

5. 그러므로 원심이 이 사건 강제집행정지신청사건에 관하여 한 2000. 12. 5.자 및 2000. 12. 18.자 결정을 모두 파기하고, 이 사건 강제집행정지신청을 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

심급 사건

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