2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

가 . 원고 종중은 자손들의 분묘를 수호하고 종원 간의 친목을 도모하기 위하여 성립되어 1987 . 5 . 31 . 성문의 종중 규약을 제정하였다 .

나 . 대전 서구 도안동 503 전 297평 ( 이하 이 사건 토지라 한다 ) 에 관하여 1930 ( 소화 , 5년 ) , 5 . 28 . 접수 제4342호로 소외 * * * 명의의 소유권보존등기가 경료된 후 같은 날 접수 제4343호로 피상속인 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 .

다 . 피상속인은 그 후 1958 . 6 . 15 . 사망하여 호주상속인인 아들 % % % 가 이 사건

토지를 단독상속하였고 , % % % 역시 1995 . 11 . 9 . 사망하여 그 처인 피고 과 그 아들들 인 나머지 피고들이 이 사건 토지를 공동상속하였는데 , 피고들은 2005 . 8 . 31 . 망 피상 속인 소유명의로 되어 있던 이 사건 토지에 관하여 접수 제99779호로 1958 . 6 . 15 . 대 습상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다 .

라 . 그 후 한국토지공사는 2005 . 9 . 28 . , 2005 . 10 . 6 . 피고들로부터 이 사건 토지 중 각 상속지분을 협의취득하고 그 대금으로 피고 에게 35 , 941 , 200원 , 나머지 피고들에 게 각 23 , 960 , 800원을 지급하였다 .

마 . 한편 , 피상속인과 피고들은 모두 원고 종중의 종원이 아니고 , 충주박씨 휘지형 공파 종중의 종원이다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 1 , 3호증 , 을 2호증의 74의 각 기재 , 이 법원의 한국

토지공사 대전충남지역본부장에 대한 사실조회결과 , 변론 전체의 취지

2 . 당사자들의 주장

원고는 , 이 사건 토지는 원래 원고 종중의 소유였는데 편의상 피고들의 조부인 피상 속인에게 명의신탁한 것으로 원고가 이 사건 소장의 송달로써 그 명의신탁을 해지한 이상 피고들은 원고에게 이 사건 토지 중 각 상속지분에 대하여 한국토지공사로부터 수령한 매매대금을 반환해야 함에도 이를 반환하지 않고 횡령하였으므로 원고에게 불 법행위에 기한 손해배상으로 위 각 매매대금 상당액을 지급할 의무가 있다고 주장한 다 .

이에 대하여 피고들은 , 이 사건 토지는 원고로부터 명의신탁받은 것이 아니고 피고 들의 조부인 피상속인이 소외 * * * 으로부터 매수한 피상속인 개인 소유의 토지였고 결 국 이 사건 토지의 적법한 소유자는 피고들이므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장 한다 .

3 . 판 단

가 . 종중 재산의 명의신탁을 인정하기 위한 요건

종중과 종중원 등 등기명의인 사이에 어떤 토지에 관한 명의신탁 여부가 다투어 지는 사건에 있어서 그 토지가 종중 소유로서 등기명의인 앞으로 명의신탁된 것이라고 인정되기 위해서는 , 일단 그 토지에 관하여 등기명의인 앞으로 등기가 경료될 당시 어 느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재한 사실이 증명되고 , 그 다음 그 토지가 종 중의 소유로 된 과정이나 내용이 직접 증명된 경우는 물론 , 등기명의인과 종중과의 관 계 , 등기명의인이 여럿이라면 그들 상호간의 관계 , 등기명의인 앞으로 등기가 경료된 경위 , 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치상태 , 분묘수호와 봉제사의 실태 , 그 토지 의 규모와 관리상태 , 그 토지에 대한 수익의 수령 · 지출관계 , 제세공과금의 납부관계 , 등기필증의 소지 관계 등 여러 정황에 미루어 그 토지가 종중 소유라고 볼 수밖에 없는 상당한 자료가 있는 경우라야 한다 ( 대법원 2000 . 7 . 6 . 선고 99다11397 판결 참조 ) .

특히 종중이 종중원이 아닌 자에게 종중재산을 명의신탁하는 것은 매우 이례적인 일이므로 종중재산을 종중원이 아닌 자에게 명의신탁하였다고 인정하기 위해서는 위와 같은 사정 외에도 그럴 만한 특단의 사유가 인정되어야 할 것이다 .

나 . 이 사건의 판단

( 1 ) 이 사건에 돌아와 살피건대 , 피상속인 명의로 등기가 경료될 당시인 1930년 경 원고 종중이 어느 정도 유기적 조직을 가진 실체로서 존재한 점과 이 사건 토지가 원고 소유로 된 과정이나 내용을 직접 인정할 증거는 없다 .

( 2 ) 다만 원고는 원고 종중의 재산목록 및 위토대장의 기재내용 , 종합토지세 납부 관계 , 이 사건 토지의 관리관계 등을 들어 이 사건 토지가 원고 소유라고 주장하고 , 갑 1 , 4 , 8 , 9 , 을 2 - 21 , 36의 각 기재 , 증인 박병인 , 박신식의 각 일부 증언에 변론 전체 의 취지를 종합하면 , ① 1951 ( 단기 4284 ) . 12 . 17 . 이 사건 토지 및 대덕군 기성면 도 안리 483 답 560평 등 총 8필지의 토지가 같은 리 산 37에 있는 분묘의 위토로 신고 되어 위토대장에 등재되어 있고 대장상 " 묘주 " 는 & & & " 으로 기재되어 있으며 & & & 은 원고 종중의 종원인 사실 , ② 원고 종중은 1987 . 5 . 31 . 종중규약을 제정하면서 이 사 건 토지를 포함하여 총 9필지의 토지를 원고종중 재산으로 기재하여 종중재산목록을 작성하고 공증합동법률사무소에서 확정일자 ( 1987 . 6 . 13 . ) 를 받은 사실 , ③ 1996 . 10 . 부 터 1999 . 10 . 까지 박장식 명의로 이 사건 토지에 부과된 종합토지세를 원고 종중이 대 전 서구청에 납부한 사실 , ④ 원고 종원인 $ $ $ 이 이 사건 토지에 배나무를 심어 그 지 장물에 대한 손실보상금이 $ $ $ 앞으로 나온 사실은 인정된다 .

( 3 ) 그러나 위 각 증거에 갑 2 , 4 , 갑 6 - 3 , 을 1 - 4 ( = 을 2 - 29 , 을 2 - 53 ) , 을 2 - 9 , 11 , 12 , 22 , 23 , 29 , 35 , 47 , 58 , 70 , 74 , 83의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여

인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 , ① 구 농지개혁법 ( 1949 . 06 . 21 . 법률 제31호로 제정되 어 1994 . 12 . 22 . 법률 제4817호로 폐지되기 전의 것 ) 제6조 , 동법 시행규칙 ( 1950 . 04 . 28 . 부령 제18호로 제정되어 1995 . 12 . 29 . 부령 제1217호로 폐지되기 전의 것 ) 제11 조 , 제12조는 위토의 인정을 받고자 하는 자는 묘주 , 수호자 , 분묘소재지 등을 기재한 신청서와 분묘소재지위원회에서 증명하는 서류 등을 행정관청에 제출하여 위토인허를 신청하고 그 신청이 인하되면 위토대장에 등록하는 것으로 규정하고 있어 , 위토대장에 등재하는 과정에서 그 토지가 실제 위토인지 , 종중소유인지 등을 확인하지는 않았던 것으로 보이고 , 또 실제 위토라 하더라도 어느 개인이 그 소유의 토지를 특정 선조 묘 의 위토로 설정하는 경우도 있을 수 있어 반드시 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없으 므로 ( 대법원 1997 . 10 . 16 . 선고 95다57029 전원합의체 판결 참조 ) 결국 이 사건 토지 가 위토대장에 등재되어 있거나 실제 위토로 이용해 왔다고 해서 원고 소유라고 보기 는 어려운 점 ,

② 원고종중 재산목록은 위토대장과 원고 종중의 어른들의 진술 등을 근거로 원 고 스스로 작성한 것으로 보이는바 그 재산목록에 관해 공증합동법률사무소에서 확정 일자를 받았다고 하더라도 이는 재산목록 작성사실 자체를 확인한 것에 불과할 뿐 이 사건 토지가 원고 소유라는 실체적 권리관계까지 확인해 주는 의미는 아닌 점 ,

③ 또한 원고종중 재산목록에 기재된 " 대전 중구 도안동 705 - 1 , 495 , 501 , 487 , 491 , 492 소재 토지 " 는 그 소유명의가 원고 종중의 종원인 . . . . . . . . . 으로 되어 있는 반면 이 사건 토지는 원고 종중의 종원이 아닌 피상속인 명의로 등기되어 있는데 , 원고는 그 명의신탁에 이르게 된 특단의 사유에 대해 ' 원고 종중이 피상속인으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 원고 명의의 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 피상속인에게 명 의를 신탁한 것으로 추측된다 ' 고만 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없는 점 ,

④ 한편 피고들이 이 사건 토지를 공동상속하고도 상속에 따른 소유권이전등기 도 마치지 않고 있던 중 소외 . . . 종중 ( 이하 ' 소외 종중 ' 이라 한다 ) 대표자 # # # 은 2002 . 9 . 26 . 이 사건 토지가 소외 종중 소유라고 주장하면서 대전지방법원 2002 가단43520호 로 피고들을 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였 는데 , 당시 # # # 이 소장에 피고 2 , 3 ( 피고 1과는 계모자관계 , 나머지 피고들과는 이복 형제관계에 있다 ) 의 주소를 허위로 기재하는 바람에 위 피고들이 소장을 송달받지 못 한 상태에서 2002 . 11 . 26 . 의제자백으로 원고 ( 소외 종중 ) 승소 판결이 선고되었으나 그 후 뒤늦게 위 소송제기 및 판결사실을 알게 된 피고 2 , 3이 위 1심판결에 항소 ( 대 전지방법원 2004나8355호 ) 를 제기하여 결국 2005 . 3 . 31 . 항소심에서 원고 ( 소외 종중 ) 패소판결이 선고되고 그 무렵 확정되었는바 , 소외 종중과 원고 종중의 관계를 보면 , 두 종중은 형식적으로는 별개의 규약 및 재산을 가지고 각자 등록된 종중이나 , 소외 종중 의 중시조는 ' 지미공 ' 이고 원고 종중의 중시조는 ' 지미공의 아들인 휘식공 ' 이어서 그 종 원 구성은 거의 중복되고 , 갑 1 , 5 , 6 - 1 , 2 , 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하 면 , 실제 두 종중에서 주로 활동하는 자들 역시 , 원고 종중의 전 임원 + + + ( 회장 ) , % % % ( 총무 ) , & & & ( 유사 ) 은 소외 종중의 종중규약 제정 등에 참여하였을 뿐만 아니라 소외 종중과 피고 2 , 3 사이에 항소심 사건이 진행 중이던 2004 . 11 . 21 . 경에는 , 위 + + + 은 원고 종중의 회장이면서 소외 종중의 부회장으로 , 위 % % % 은 원고 종중의 유사 이면서 소외 종중의 유사로 , 위 + + + 의 아들이자 현재 원고 종중의 대표자인 @ @ @ 역 시 당시 소외 종중의 감사로 , 원고 종중의 현직 ( 2006 . 1 . 21 . 선출 ) 총무유사인 & & & 은 당시 소외 종중의 운영위원으로서 , 모두 당시 소외 종중의 임원이었던 # # # 과 함께 활 동한 바 있어 원고 종중과 소외 종중이 실질적으로도 독립된 별개의 종중으로서 활동 해 온 것인지 매우 의심스러운데다가 앞서 본 바와 같이 소외 종중은 이미 피고들을 상대로 명의신탁해지에 따른 소유권이전등기청구소송을 제기했다가 패소 확정판결을 받은 점 ,

⑤ 원고 종중은 WWW 종원이 이 사건 토지를 오래 전부터 관리 , 경작해 오고 있다고 주장하나 이에 부합하는 듯한 증인의 각 일부 증언은 원고 종원의 진술인데다 . 소외 종중이 제기한 소송의 항소심 ( 대전지방법원 2004나8355호 ) 과 피고 2 , 3이 # # # 등을 상대로 제기한 형사고소사건으로 수사를 받을 때 # # # 은 ' 다른 종원이 이 사건 토지를 40여년 동안 관리해 왔다 ' 라고 주장하였고 그러한 사실이 법원에 의해 인정된 바 있어 위 증언을 섣불리 믿기 어려운 점 ,

⑥ 한편 피고들은 이 사건 토지가 망 피상속인 명의로 등기되어 있음을 모르고 있다가 1999 . 10 . 경 소외 종중원으로부터 이 사건 토지의 소유명의자가 피상속인라는 사실을 전해듣고 토지대장을 확인한 결과 이 사건 토지가 피고들의 소유임을 알게 되 었으며 등기부상에 피상속인의 이름이 잘못 기재되어 있어 1999 . 10 . 7 . 등기명의인 표 시경정등기를 하였으며 피고들의 숙부 역시 비슷한 시기에 자신의 아버지인 피상속인 명의로 이 사건 토지가 등기되어 있음을 발견하고 그 무렵부터 이 사건 토지에 대한

종합토지세를 납부해 오고 있는데 원고 종중은 피고들 및 그 숙부의 위와 같은 권리행 사에 대해 아무런 이의를 제기하지 않다가 소외 종중이 패소 확정판결을 받고 나서야 이 사건 소를 제기한 점 ( 이에 대해 원고는 2000년 이후로 원고 종중의 전 임원들이 모 두 지병으로 종중 활동을 할 수 없었다는 취지로 주장하나 앞서 본 바와 같이 + + + , & & & 등은 2000년 이후에도 소외 종중의 임원으로 활동한 바 있어 원고의 위 주 장은 믿기 어렵다 ) ,

등에 비춰 보면 , 결국 앞서 본 인정사실 즉 , 위토대장 및 재산목록의 기록내용 , 종합토 지세 납부 및 원고 종중 종원의 손실보상금 수령 사실만으로는 원고 종중이 이 사건 토 지를 1930 . 경 망 피상속인에게 명의신탁하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거 가 없다 .

4 . 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주 문과 같이 판결한다 .

판사 김유랑

판사 오지원