항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 또는 그 사유가 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 하지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되어 있거나 또는 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다고 하더라도 직권으로 심판할 수 있다

(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였을 뿐 원심 공동피고인 A의 무죄 부분과 관련하여 법리오해를 주장하지 아니하였고, 원심도 이를 직권으로 심판대상으로 삼지 아니하였음을 알 수 있다.

따라서 피고인이 상고이유로 내세우는 A의 무죄 부분과 관련한 법리오해 주장은 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그리고 피고인이 이 사건 배임증재금을 제1심 공동피고인 B에게 전달한 순간 배임증재죄는 기수에 이르므로, 원심이 상고이유 주장과 같은 법리오해 주장을 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것은 위법하지 않다.

따라서 원심판결에 형사소송법 제364조 제2항을 위반한 잘못이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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