ㅇㅇ시ㅇㅇ읍ㅇ리

ㅇㅇ시ㅇㅇ동oc ㅇㅇ아파트 o ㅇㅇ호

소송대리인 이oㅇ

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다 .

3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가 . 피고는 2005. 8. 9. 주문 기재 부동산(다음부터 '이 사건 부동산'이라 한다 )을 이미 자로부터 임대차보증금 5,500만 원, 임대기간 2005. 9. 10.부터 2007. 9. 9.까지로 정하 여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 당일 계약금으로 550만 원을 이ㅇㅇ에게 지급하였다(이ㅇㅇ는 이 사건 부동산의 당시 소유자이던 ㅇㅇ아파트재건축조합으로부 터 이 사건 부동산을 분양받은 자신의 모친인 김ㅇㅇ의 대리인 자격으로 위 계약을 체 결하였다).

나. 이ㅇㅇ는 2005. 8. 30. 춘천지방법원 원주지원 등기과 접수 제5ㅇㅇ호로 자신의 미성년의 딸인 이ㅇㅇ 명의로 이 사건 부동산에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이 전등기를 마친 후, 같은 날 자신에게 돈을 빌려 준 황ㅇㅇ에게 매매예약을 원인으로 하여 위 등기과 접수 제500호로 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다.

다. 피고는 2005. 9. 10. 이ㅇㅇ에게 전세보증금 잔금 49,500,000원을 지불하고 이 사 건 부동산을 인도받았으며 , 2005. 9. 14. 전입신고를 마치고 같은 날 원주시 일산동장 으로부터 확정일자를 받았다.

라. 한편, 위 황ㅇㅇ의 소유권이전청구권가등기는 2006. 2. 8. 위 등기과 접수 70호 로 이ㅇㅇ에게, 2006. 8. 21. 위 등기과 접수 400호로 원고에게 순차로 양도되었다.

마. 원고는 이ㅇㅇ가 위 황ㅇㅇ(또는 이ㅇㅇ)로부터 차용한 돈을 대신 변제하여 주고 위 소유권이전청구권가등기를 양수한 것인데, 원고는 위 부동산에 관하여 소유권이전 청구권가등기를 양수받기 전인 2006. 7. 31. 이 사건 부동산의 소유자인 이ㅇㅇ의 법정 대리인인 이ㅇㅇ(부), 이ㅇㅇ( 모)와 사이에 이 사건 부동산의 가액을 65,000,000원으로 평가하고, 그 동안의 원리금과 등기비용 , 체납압류금, 소송비용 및 추가이자 등을 모두 63,466,300원으로 계산한 후 원고가 2,000,000원을 이ㅇㅇ에게 지급하면 이 사건 부동 산을 원고에게 귀속시키는 내용의 합의서를 작성하였다.

바. 원고는 그 무렵 이ㅇㅇ에게 위 합의서에서 정한 정산금 2,000,000원을 지급한 후 2006. 8. 21. 위 등기과 접수 제400호로 위 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기를 마쳤다( 이ㅇㅇ는 원고로부터 정산금을 지급받지 못하였다는 취지로 증언하고 있으나, 원고 명의의 본등기가 마쳐진 점에 비추어 이ㅇㅇ의 위 증언 부분은 믿기 어렵다).

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 갑 제3, 4호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 증인 이ㅇㅇ의 일부 증언, 변론 전체의 취지]

2. 판단,

가. 원고명의의 본등기가 유효한지 여부

가등기담보등에관한법률 제3조 , 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반 하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이 고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서 는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보등에관한법률 제3조 , 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정 당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다(대법원 2002. 12. 10 . 선고 2002다42001 판결 등 참조).

이 사건에 돌아와 보건대, 채권자인 원고와 채무자인 이ㅇㅇ(실질적으로는 그들의 부 모인 이ㅇㅇ 또는 이ㅇㅇ, 이하 같다) 사이에 정산합의가 있었으므로 위 정산합의가 청 산기간에 관한 규정, 동시이행의 항변권에 관한 규정에 위반한 것으로서 가등기담보 등 에관한법률 제4조 제4항에 의하여 무효라고 하더라도 원고가 이ㅇㅇ에게 청산금액을 통지하면서 가등기담보권의 사적실행을 할 의사를 표시한 이상 정산합의에 대하여 적 어도 담보권실행의 통지(부동산에 대한 평가, 채권액의 평가 등이 이루어지고 , 원고가 이ㅇㅇ에게 지급할 청산금의 액수도 위 합의에 포함되어 있음은 앞에서 본 바와 같다) 를 한 것으로 인정함이 상당하다.

그렇다면 담보권실행의 통지가 있은 후 청산기간인 2개월이 경과하였고, 원고가 청산 기간이 경과하기 전에 본등기를 마치기는 하였으나 정산합의에서 정한 바에 따라 청산 금을 지급하였으며, 채무자인 이ㅇㅇ이 청산기간 동안에 이에 관하여 이의를 제기하지 않은 이상 원고 명의의 본등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다 .

이에 대하여 피고는 원고 명의의 본등기는 사해행위로 취소되어야 하거나 통정허위표 시로서 무효라는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

또한 피고는 원고가 청산금의 통지를 피고를 포함한 후순위권리자에게 하지 아니하였 으므로 원고는 소유권을 취득할 수 없다는 취지의 주장도 하고 있고, 실제로 원고가 2006. 7. 31. 이ㅇㅇ과 정산합의를 할 당시 가등기담보등에관한법률 제6조 제2항에서 정한 통지를 피고에게 하지 않은 것은 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있 으나(다만, 이 소송에서 원고가 이ㅇㅇ과의 정산합의서를 서증으로 제출하였으므로 그 무렵 통지가 된 것으로 볼 수 있을 것이나, 이는 이미 청산금이 지급된 후의 통지이므 로 이를 가지고 피고에게 대항할 수 없음은 가등기담보등에관한법률 제6조, 제7조의 규정상 명백하다), 가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전 또는 가등기담 보등에관한법률 제6조 제2항에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 대 항력 있는 임차권자를 비롯한 후순위권리자에게 통지하지 아니하고 채무자에게 청산금 을 지급한 경우에는 이로써 대항력 있는 임차권자를 비롯한 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이나, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 대항력 있는 임차권자를 비롯한 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 대항력 있는 임차권자를 비롯한 후 순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고 대항력 있는 임차권자를 비롯한 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐 피고가 이러한 통지결여를 이유로 원고의 소유권 자체를 부인할 수 는 없으므로 이 부분 피고의 주장도 받아들일 수 없다 .

나. 피고가 청산금의 액수를 다툴 수 있는지 여부

피고는 원고가 이ㅇㅇ이 채무자로서 약자의 위치에 있음을 이용하여 부당하게 정산하 여 만약 정당하게 정산하였더라면 피고와 같은 후순위권리자가 받을 수 있었을 금액이 줄어들었다고 주장하므로 살피건대, 가등기담보등에관한법률 제5조 제1항은 후순위권 리자는 가등기담보등에관한법률 제3조 제1항의 규정에 의하여 "통지된 평가액의 범위 안에서" 청산금 지급시까지 그 권리를 행사할 수 있도록 규정한 점, 후순위권리자가 채권자가 정한 청산금의 액수에 불만인 경우 청산기간 내라면 언제든지 경매청구를 하 여 적정한 평가를 받을 수 있는 길이 있는 점(가등기담보등에관한법률 제12조 제2항 참조, 다만 대항력 있는 임차인에게도 경매청구권을 인정하는 명문의 규정은 없다) 등 에 비추어 볼 때 대항력 있는 임차인을 비롯한 후순위권리자는 채권자의 통지에 구속 을 받는다고 봄이 상당하고, 따라서 대항력 있는 임차인인 피고가 청산금의 다과를 다 툴 수는 없다고 할 것이므로 이 부분 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

다. 피고가 청산금의 범위 내에서 동시이행항변권을 행사할 수 있는지 여부

가등기담보등에관한법률 제5조 제5항은 담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득 한 자에게는 청산금의 범위 안에서 민법 제536조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으 므로, 이 사건에서 원고의 피고에 대한 청산금 2,000,000원의 지급의무와 피고의 원고 에 대한 이 사건 부동산의 명도의무는 서로 동시이행의 관계에 있다고 할 것이므로 청 산금을 지급받기 전까지는 원고의 명도청구에 응할 수 없다는 취지의 피고의 주장은 이유 있다(원고가 이 사건 소송 중에 피고에게 한 통지는 앞에서 본 바와 같이 이미 채무자인 이ㅇㅇ연에게 청산금을 지급한 이후의 통지로서 가등기담보등에관한법률 제6 조에서 정한 적법한 통지가 될 수 없으므로, 원고는 위 법률 제7조 제1항, 제2항에 따 라 그 지급을 가지고 대항력 있는 임차권자인 피고에게 대항할 수 없고, 따라서 원고 로서는 이 사건 부동산을 명도받기 위하여 통지된 청산금에 관하여 동시이행의 항변권 을 가진 피고에게 청산금을 이중으로 지급하여야 한다).

라 . 소결

그렇다면 피고는 원고로부터 위 청산금 2,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산을 명도할 의무가 있다 .

3 . 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머 지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.