1. 원심은 그 판결 이유에서, 원고가 이 사건 토지를 임의경매 절차에서 낙찰받아 그 대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실과 피고가 위 토지 위에 서 있는 이 사건 건물을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 위 건물에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 피고의 다음과 같은 법정지상권에 관한 주장, 즉, 위 토지와 건물은 이 사건 근저당권 설정 당시 모두 제1심 공동피고 소외인의 소유였으므로 위 건물에 관하여는 법정지상권이 성립되었다는 주장에 대하여, 요컨대, 이 사건 근저당권 설정 목적으로 된 건물(단층)은 등기부상으로만 남아 있고 실제로는 피고가 소외인을 건축주로 하여 신축한 이 사건 건물(3층)이 건축되어 있었으므로, 근저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일인의 소유인 경우에만 성립할 수 있는 법정지상권이 이 사건의 경우에는 성립할 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하면서, 위 건물이 피고의 소유라고 판단하였다.

2. 우선 원심의 판단대로, 위 건물이 피고의 소유라면 피고가 위 건물의 소유를 통하여 위 토지를 점유하고 있다고 하더라도 원고로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 피고에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다 고 할 것이다. 제1심판결은 위 소외인이 위 건물을 사실상 실력적으로 지배하고 있다고 인정하여(법률상의 소유자로 인정하지는 아니하였다.), 그에 대하여 건물의 철거와 그 대지의 인도를 명하고, 피고에 대하여는 위 철거·인도를 위한 퇴거를 명하였는바, 원심이 건물의 소유관계를 제1심과는 달리 인정하면서 피고에 대하여 퇴거를 명한 제1심의 결론을 그대로 유지한 조처는 수긍하기 어렵다.

그리고 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시의 이 사건 건물의 건축허가서상의 건축주가 소외인이라고 하면서도 실제로는 피고가 이를 건축하였고 나중에 건축주 명의를 피고로 변경한 사실을 들어 위 건물이 피고의 소유라고 인정하고 있으나 이러한 조처 또한 수긍하기 어렵다.

3. 이 사건 근저당권 설정 당시, 원심이 인정하고 있는 바와 같이, 위 단층건물과 토지에 관하여 소외인 명의로 함께 근저당권을 설정하였던 것이라면, 위 단층건물이 철거되지 아니한 채 그대로 남아 있는 경우에는 그 부분에 관하여는 법정지상권의 효력이 미칠 수도 있는 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 건물이 철거되었는지의 여부에 대하여 심리하여 보았어야 할 것이다.

4. 결국, 이러한 여러 점들을 지적하는 취지의 피고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.