가. 원심은 제1심 판시 2018고단468 사건의 공소사실 중 피고인이 허위의 유한회사 설립등기신청을 하여 그 사실을 모르는 등기공무원으로 하여금 공정증서원본과 동일한 전자기록인 상업등기부 전산시스템에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 비치하게 하여 행사하였다는 공전자기록 등 불실기재 및 불실기재 공전자기록 등 행사 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

나. 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에서 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않는다. 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다 ( 대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도9293 판결 등 참조).

다. 이 사건에서 피고인이 판시 유한회사들에 대해 상법 등 관련 법령에 정한 회사설립의 실체적·절차적 요건에 따라 회사설립등기를 적법하게 마쳤다면 공전자기록 등 불실기재죄 및 그 행사죄가 성립하지 않을 여지가 있다.

그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공전자기록 등 불실기재죄 및 그 행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

라. 위와 같은 이유로 원심판결 중 제1심 판시 2018고단468 사건의 공전자기록 등 불실기재죄 및 불실기재 공전자기록 등 행사죄 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 이 부분과 유죄로 인정한 상법 위반, 전자금융거래법 위반의 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고한 제1심을 유지하였으므로, 이 부분 원심판결을 전부 파기하여야 한다.

2. 제1심 판시 2018고단296, 472 사건 부분에 관한 상고이유 판단

원심의 양형판단에 양형의 기초 사실에 관한 채증법칙 위반, 법령 위반의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

피고인이 이감되지 않도록 선고기일을 늦추어 달라는 취지의 주장 역시 형사소송법 제383조 에서 정한 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 제1심 판시 2018고단468 사건에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 제1심 판시 2018고단296, 472 사건 부분에 대한 피고인의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 김재형 민유숙(주심)

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